最高法院109年度台上字第5907號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5907號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官劉翼謀

上訴人

即被告

蔡以謙

上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年12月10日第二審判決（108年度金上訴字第2166號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第8807、12001號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即檢察官上訴）部分：

一、本件原判決關於其附表編號3 部分，認上訴人即被告蔡以謙參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財及一般洗錢等犯行均明確，因而撤銷第一審關於此部分所為不當判決，改判仍依想像競合犯，從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪刑，固非無見。

二、惟按：

㈠行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，乃本院最近所持之見解（本院108 年度台上大字第2306號刑事大法庭裁定）。

㈡我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者雖均具有干預人民自由基本權之性質，而應受比例原則之規範，惟所肩負之任務各有千秋。刑罰置重於對犯罪之應報，以回應人類理性當然之要求，滿足社會公平正義之情感，故量刑係審酌過去行為已發生之惡害，須謹守罪責原則；保安處分側重在改善行為人潛在之危險性格，協助行為人再社會化，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，則係考量將來行為人可能之危險性，須注意手段合目的性，具補充刑罰之性質。保安處分中之強制工作，尤針對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案犯行是否以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之刑事前科紀錄，且其發生之次數、密度等，已足表現其危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等各節，予以綜合判斷。又強制工作等保安處分，旨在彌補刑罰囿於行為責任原則，無法充分發揮改善行為人個人潛在危險性格之功能，所造成犯罪防制網絡之缺口，是以制裁犯罪之手段，關於刑罰與保安處分二者之選擇與取捨，本屬立法範疇，而我國立法者並未就加重詐欺罪設有強制工作特別規定，對上開犯罪行為人而言，所犯二罪依想像競合犯規定，已從較重之加重詐欺罪處斷，故援引本院上開見解，裁量應否適用組織犯罪防制條例上開規定對其諭知強制工作時，宜併考量強制工作之保安處分屬性，僅係刑罰之補充，審慎為之，以避免重疊而流於嚴苛。

三、經查：原判決認蔡以謙如其附表編號3 部分犯行，係一行為同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪，應依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷，惟未及援引本院上開見解，仍以蔡以謙既非依組織犯罪防制條例論擬，即不容割裂適用該條例上揭強制工作之規定為由，未諭知強制工作，自有適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分法則適用不當，即非無據，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有發回更審之原因。

乙、駁回（即蔡以謙上訴）部分第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，為刑事訴訟法第395 條後段所明定。本件蔡以謙不服原審判決，於108 年12月27日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書狀，自非合法。是以其上訴不合法律上程式，應予駁回。

丙、本件蔡以謙之上訴雖均不合法，但其中關於原判決附表編號3 部分，因檢察官之上訴為有理由，業經撤銷發回原審法院，已詳述如上，此部分判決自屬仍未確定，附予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條後段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑