最高法院109年度台上字第61號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 109年度台上字第61號

上訴人

陳俊明

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年1月31日第二審更審判決（107 年度上更一字第52號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署104 年度偵字第4071號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陳俊明有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑15年，並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：㈠本案引為證據之陳聰鎮與上訴人間之通訊監察譯文，乃員警偵辦陳聰鎮販賣毒品案中「另案監聽」所取得，並未依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18 條之1第1項規定於發現後7日內陳報並經法院認可，該譯文當無證據能力，不得作為證據，原判決採為裁判基礎，違反證據法則。㈡上訴人於警詢、偵訊之供述係源自遭員警顛倒竄改字意的另案監聽譯文，並非出自經法院勘驗後的譯文。是陳聰鎮於警、偵所述，乃受該譯文誤導之不實內容，原判決以為判決依據，顯然違法。㈢陳聰鎮僅經警詢及檢察事務官詢問，並以購毒者之姿指證上訴人為其毒品來源，屬損人利己之陳述，且對本案究係其個人購買抑或受蔡永彬所託購買，說詞前後不一，已有可疑，檢察官竟未再傳喚其具結作證，逕行起訴，而從其於法院所述，足認提供毒品者另有他人，係其與上訴人合資之證明，原判決卻採信陳聰鎮先前不一之陳述，無視監聽譯文中諸多疑點，亦未再調查其他補強證據，進而推論其指稱上訴人販毒之陳述「顯有違反自己利益之特別情形」，資為論斷上訴人販毒罪刑之基礎，上訴人實難甘服，原判決容有違背採證法則。㈣原判決雖以上訴人位於南投市信義街8樓之租屋處與同市玉井街兩地僅距5分鐘車程，而認陳聰鎮之供述可採云云，縱屬如此，兩地仍有相當距離，非僅數步之遙，且為明確可分之場所，不能籠統視為同一。並細閱陳聰鎮之供述及監聽譯文，全無相約在上訴人租屋處之約定，原判決竟無視譯文中雙方已明確約定見面地點，猶摭拾陳聰鎮偵訊所述認定當日雙方在上訴人租屋處見面交付毒品；原判決並以譯文中陳聰鎮提及之「5至6的小姐」，認係其向上訴人表示希望提供之毒品數量云云，卻於事實欄援引陳聰鎮於偵查中所述，認定本次上訴人係販賣新臺幣（下同）2 千元海洛因予陳聰鎮，與該譯文「5至6」的數量無關，亦有矛盾；另原判決調取陳聰鎮另案確定刑事判決，可知陳聰鎮販毒予蔡永彬之時間在前，與上訴人合資向藥頭購毒之時間在後，與本案並無關連，卻作為本案陳聰鎮所述之補強證據，核有判決理由矛盾之違法。㈤依陳聰鎮所述，當日另有鍾宜靖在場，其對當日雙方約定內容、見面情形、有無藥頭在場等情應有所知，且無證人傳訊不能或不易調查之情形，然原審未遑查明，遽為不利上訴人之認定，有應調查而未調查之違背法令云云。

三、惟查：

㈠依通保法第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可為程序要件。同條第3 項係採取英美法制之毒樹果實理論，明文規定「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，均應予排除，不得作為證據。至本條第1 項「另案監聽」所衍生之證據，則不與焉。蓋因本條第1 項前段僅規定在合法監聽下所取得其他案件之內容，不得作為證據，並不及於所衍生之證據，此與第3 項規定因「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，及同條第2 項規定所取得與監察目的無關之內容或所衍生之證據，均應予排除之情形，顯然有別，亦即依立法原意，對於「另案監聽」所衍生之證據，不得引用「毒樹果實理論」而認為無證據能力，予以排除。從而，自亦不得復援引與「另案監聽」無關之第3 項規定，作為「另案監聽」所衍生證據當然無證據能力之理由。關於證據能力部分，原判決已說明陳聰鎮因涉嫌販賣毒品，警方對於陳聰鎮所持行動電話依法執行通訊監察過程中，偶然獲得上訴人與陳聰鎮間交付毒品並收取價金之通訊內容，屬另案監聽所得，警方未依法報由檢察官陳報法院審查認可，固違反通保法第18條之1第1項規定，然經審酌本件警方係偶然監聽獲得上訴人販賣毒品訊息，並非有意利用合法監聽以附帶監聽上訴人，且販賣毒品嚴重危害社會治安，警方如依法報由檢察官陳報法院審查，依形式觀之，法院尚無不予認可之理由，警方亦無故意不報請法院審查之意圖，況上訴人於警詢、第一審法院訊問時均肯認有該等通話內容無誤（見警卷第6至7頁、第一審卷㈡第100至103頁）。經依刑事訴訟法第158條之4規定權衡上開各節後，認該通訊監察譯文有證據能力，且內容並無不實等旨。經核並無違背證據法則之情形。上訴意旨㈠以該通訊監察譯文無證據能力、上訴意旨㈡以上訴人於警、偵所述係受譯文內容誤導所致，而指摘原判決採證違法，均非適法之第三審上訴理由。

㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採信。再所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證證人指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。原判決認定上訴人有上揭犯行，係依憑上訴人之供述，並參酌證人陳聰鎮證稱有於案發時、地向上訴人購買毒品，及與上訴人之聯絡方式、交易地點、金額、毒品種類，核與卷附其於購買毒品前與上訴人相約見面為交易行為之通訊監察譯文相互吻合，並佐以卷附通訊監察書及電話附表、陳聰鎮之前案紀錄表、臺灣高等法院臺中分院104 年度上訴字第1483號、本院105年度台上字第571號刑事判決等證據資料，綜合判斷，認定上訴人有上述販賣第一級毒品之犯行。並敘明：陳聰鎮於警詢及檢察事務官調查時所述如何較審判中之證述具有可信性及必要性，而符合刑事訴訟法第159條之2規定具有證據能力，並堪予採信；上訴人與陳聰鎮2小時內多達8通之通聯聯繫內容，如何與合資購毒之常情有違；譯文所示陳聰鎮與上訴人相約之交易處所雖與陳聰鎮於警、偵所述不符，惟兩處僅相距5 分鐘車程，則陳聰鎮所述其與上訴人通訊結束後未幾即至相約處所交易，並無違常；譯文所載「5至6個小姐」、「數量都有超過啦」雖與陳聰鎮所述之交易金額2 千元不相符合，惟毒品交易通聯中約定之數量於實際接觸交易時生變，所在多有，無須受原先通聯之約定所拘泥；上訴人於通聯中回應陳聰鎮要求毒品品質之說法，是否係敷衍之詞，及有無上訴人所指之上手藥頭等情，均應就通訊監察譯文前後整體觀察，尚難僅執隻字片語即擴大解釋，而捨棄各項調查所得，改認其間為合資購毒；上訴人及辯護人於原審之前審因無法覓得「鍾宜靖」之資料，已表示捨棄傳喚鍾宜靖，有原審之前審準備程序筆錄可稽（見原審之前審卷第132、175頁），原審因而認本件事證已臻明確，未再傳訊該證人等旨，均已依據卷內資料詳予以指駁及說明。原審既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，並未違背論理及經驗法則，即屬事實審法院採證認事之適法行使，難謂有何採證違反證據法則、理由不備、矛盾及應調查之證據而未予調查之違法可言。又依原審 104年度上訴字第1483號、本院105年度台上字第571號確定判決，足認陳聰鎮有販賣海洛因之事實，原判決佐以卷附陳聰鎮與上訴人之通訊監察譯文，因而認陳聰鎮確有向上訴人購買海洛因出售圖利之動機，而得資為陳聰鎮向上訴人購買海洛因事實之補強證據，亦難謂違法。而原判決係以陳聰鎮之證述與卷內書、物證等補強證據相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑陳聰鎮之單一證言，即為其不利之認定，亦難認有何違反採證法則或理由不備之違法情事。

四、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭