最高法院109年度台抗字第1552號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 109年度台抗字第1552號

抗告人

韓天怡

代理人

吳玲華律師

上列抗告人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年8月24日駁回聲明異議之裁定（109年度聲字第2719號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之。但有特別規定者，不在此限。前項情形，檢察官於必要時，得於裁判法院送交卷宗前執行之。刑事訴訟法第456 條第1項、第2項定有明文。又依臺灣高等檢察署107年4月修訂編印之「刑罰執行手冊」（下稱執行手冊）之規定，最高法院案件因駁回上訴而確定，依據「最高法院受理社會矚目、重大刑事案件判決後通知最高檢察署辦理要點」（下稱「本院判決後通知要點」）檢具相關判決及主文通知最高檢察署，如經最高檢察署依「防範刑事判決確定案件受刑人逃匿聯繫作業要點」規定函轉所屬檢察署確保執行，雖地方檢察署檢察官尚未收受全案相關卷證，仍得對受刑人發執行命令，指揮執行（參執行手冊第21頁）。是檢察官於裁判確定後、法院送交卷宗前即行執行刑罰，法令俱有明文依據。

二、檢察官之指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之，但執行刑罰或保安處分以外之指揮，毋庸制作指揮書者，不在此限；若係執行罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判，則應依檢察官之命令執行之（刑事訴訟法第458條、第470條第1 項前段參照）。另受罰金以外主刑之諭知，而未經羈押者，檢察官於執行時，應傳喚之；傳喚不到者，應行拘提（刑事訴訟法第469條第1項規定參照）。再依前述執行手冊之規定，檢察官簽發拘票執行時，須先查明傳票或檢察官執行命令「是否合法送達」，應注意查對送達之效力是否超過傳喚之期日，以免違誤（參執行手冊第29頁）；至於諭知罰金案件，其執行應依檢察官之命令，通知（非傳票）受刑人繳納（參執行手冊第123 頁）。而檢察官何時填發送出執行指揮書，依執行手冊之規定，受刑人如係自動到案或上班時間緝獲歸案，將受刑人及指揮書同時交法警送監獄執行，俾利各監所或矯正機關核對受刑人身分資料，並作為執行時之參考（參執行手冊第45、46頁）。依上規定可知，檢察官執行刑罰之執行指揮書、執行傳票、執行通知等執行行為或執行命令，乃因其執行刑罰之種類、時點之不同而有別，不可混為一談。

三、抗告理由略以：依刑事訴訟法第441條、第442條之規定，判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢查總長得提起非常上訴，檢察官發現有前條情形，應出具意見書將該案卷宗及證物送交最高檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴。是臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）執行檢察官應盡最後審酌確定判決有無違背法令之職責，以救濟或平反法院之誤判。此觀執行卷宗首頁「辦理刑事執行案件查核單」，其中一欄「案件有無漏未處理之違背法令或再審情事」，應由檢察官填載即同此旨。抗告人韓天怡所犯商業會計法等罪，最高法院宣判日期為109年6月17日，書記官製作判決書為同年6 月19日，檢察官卻提前於109年6月17日宣判當日即發出執行命令，命抗告人於109 年7月8日到案執行，檢察官根本無法依刑事訴訟法第441條、第442條發現有無違背法令或再審之情事，抗告人於同年7月5日（按：經核該刑事聲請狀日期為7月7日，7月5日乃抗告狀明顯誤載）具狀向檢察官聲請取消該執行命令，尚敘明原確定判決違背法令及錯判之情形，檢察官並未駁回抗告人聲請取消執行命令，讓抗告人有救濟途徑，卻改期至109年8月7日執行，上述109年6 月17日執行命令並非因撤銷而失效，仍繼續存在，原裁定竟以該執行命令經檢察官同意延期而失效，對抗告人之聲請未經檢察官駁回，及執行命令未被檢察官撤銷視若無睹，不予審酌，又對於檢察官是否有盡最後審酌確定判決有無違背法令之職責不予調查，原裁定對此亦無交代，顯係認檢察官不負糾正錯判之責，淪為檢察官之橡皮圖章，原裁定違背法令。

四、原裁定理由略以：抗告人所犯上開之罪，經本院以109 年度台上字第8號判決上訴駁回，並於109年6月17日下午2時45分公告判決生效，士林地檢署檢察官遂於同日以109 年度執字第2863、2864號核發執行傳票命令，命抗告人於109 年7月8日到案執行，嗣抗告人於109 年7月7日具狀聲請延期執行，檢察官於109年7月9日訊問抗告人後，改109年8月7日到案執行，另於109 年8月7日核發執行指揮書，此有本院上述判決書、抗告人前案紀錄表、檢察官執行傳票/命令，本院109年7月20日台刑四109台上8字第1090000010號函文（下稱109年7月20日函文）、檢察官109年7月9日、8月7日執行筆錄、109年8月7日109年執己字第2863號執行指揮書可資為證，是檢察官依本院公告生效之確定判決核發執行指揮命令，難認違誤，又檢察官同意延期執行，109年6月17日所為執行指揮命令已失效，自不得對之聲明異議，且無檢察官未及查核案卷之疑慮，另抗告人聲請檢察官向檢察總長聲請提起非常上訴，及抗告人聲請再審，依本院固有見解及刑事訴訟法第 430條前段之規定，並無停止執行之效力，在未經法院撤銷或變更原確定判決前，原確定裁判有其執行力，檢察官據以執行，難認有指揮違法或執行方法不當，因而駁回抗告人之聲明異議。

五、經查：

㈠原裁定所引抗告人犯商業會計法等罪，經本院於109年6月17日公告上訴駁回而有罪確定，士林地檢署執行檢察官遂於同日核發執行傳票/命令，傳喚抗告人於同年7 月8日到案執行，經核與卷內資料相符。而本院依據前述「本院判決後通知要點」之規定，於本訴公告上訴駁回後，即以109年6月17日台刑四109台上8字第1090000001號函文，檢附主文通知書、臺灣高等法院103年度上重訴字第2號判決（下稱本案確定判決）正本，函請最高檢察署依法辦理，此有上述函文可參。又本案確定判決乃判處抗告人有期徒刑並諭知沒收追徵，抗告人當時未受羈押，則檢察官執行抗告人之有期徒刑，必先傳喚抗告人到案執行，是執行檢察官於同日核發執行傳票 /命令，傳喚抗告人於同年7月8日執行本案確定判決，符合前述刑事訴訟法第456 條第1項、第2項、第469條第1項及執行手冊所載之上開規定。抗告理由所提刑事訴訟法關於提起非常上訴或再審之規定，固屬檢察總長及檢察官之職權，然立法者及執法者已在「防逃」及「防錯」中，就合於一定必要條件者，做出孰先孰後之程序價值選擇，難謂檢察官怠惰行使其「防錯」之職權，而有執行行為違法之虞。是抗告理由指原裁定認檢察官不負糾正錯判之職責，淪為檢察官之橡皮圖章云云，顯非可採。

㈡檢察官於109年6月17日核發傳票/命令，指定抗告人於同年7月8 日到案執行，固屬執行行為或執行命令之一環，然其法律定義及性質均為傳票，並非檢察官之執行指揮書，傳票經合法送達後，倘抗告人如期自行到案並經檢察官訊問後，始有簽發執行指揮書交法警送抗告人入監服刑之執行行為可言；若抗告人未到者，則有是否採取一定強制處分之空間，是該合法送達之傳票/ 命令，於其上指定到案日期過後，即依抗告人到案情形等事實狀態，發生一定的法律效果及依其效果而為後續之執行行為，檢察官自無庸撤銷或變更該傳票 /命令，或為使該傳票/ 命令失其效力之執行行為。本件抗告人於109年7月7日以其家庭因素為由，具狀請求延期2個月再行入監執行，於翌日（8日）指定日期並未到案，於同年月9日抗告人自行到案，檢察官訊問時，抗告人重申相同理由，請求延期執行，檢察官遂另核發傳票/命令，指定同年8 月7日到案執行，傳票/ 命令於同日由抗告人合法收受（送達），抗告人於同年8月7日自行到案，檢察官訊問關於執行之意見，抗告人並未再聲明延期執行，檢察官再以「收到台端的聲請狀聲請提起非常上訴及延緩執行，檢察官審核後駁回」，訊問抗告人有無意見，抗告人稱「沒有意見」，檢察官遂於同日簽發執行指揮書，交法警送抗告人入監服刑，以上俱有傳票/命令、抗告人109年7月7日聲請延期執行之刑事聲請狀、執行筆錄、送達證書、執行指揮書可參，足認檢察官之執行程序完備。抗告理由指檢察官應撤銷（或取消）其核發109 年6月17日之傳票/命令，不能使其繼續生效，或檢察官應駁回其聲請撤銷（取消）該傳票/ 命令，使其救濟云云，顯誤解上揭法令規定，錯將檢察官之傳票視為執行指揮書，自屬無據。又檢察官已審核抗告人聲請提起非常上訴及延緩執行之理由，並告知抗告人「審核後駁回」之旨，是抗告理由指檢察官未盡審酌本案確定判決有無違背法令之職責云云，顯與卷內資料不符，亦不可取。

六、綜上，原裁定駁回抗告人之聲明異議，其論理雖有微疵，但其所引證據資料、不停止執行之論據及其結論俱屬合法正當。本件抗告為無理由，應予駁回。

七、依刑事訴訟法第412條，作成本裁定。

刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦