最高法院109年度台抗字第595號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　109年度台抗字第595號

抗告人

吳政信

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年3 月31日定應執行刑之裁定（109年度聲字第438號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按依刑法第53條、第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。觀諸刑事訴訟法第477條第1項規定甚明。苟受刑人未向檢察官請求，或檢察官未向上開法院為聲請，基於不告不理原則，法院自無從憑為定應執行刑之裁定。受刑人倘有其他應合併定執行刑之罪刑者，仍應由該管檢察官依上開規定另聲請法院裁定之；至受刑人或其法定代理人、配偶，依同法第477條第2項之規定，亦得請求該管檢察官聲請之。又刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行之刑時，祗須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部界限。

二、原裁定以抗告人吳政信所犯如其附表（下稱附表）編號1 至7所示之罪，分別經各該法院判處罪刑確定在案，其中編號1至5 所示之罪為得易科罰金之罪。而附表編號1、2與3、4所示各罪，曾經各定應執行有期徒刑9 月、11月在案。原裁定以檢察官依抗告人之請求聲請定其應執行之刑，酌情就附表編號1至7所示罪刑定應執行有期徒刑6年5月，經核其裁量所定之刑期，並未較重於前定之執行刑加計其他宣告刑後之總和（有期徒刑6年7月），亦無濫用裁量權之情形，於法即無違誤。抗告意旨執個案情節不同之他案所定之應執行刑，徒以自己之說詞，而為爭執，求為從輕裁定，難謂為有理由；抗告意旨復以其另犯毒品危害防制條例等罪刑，亦合於定應執行刑之要件，原裁定漏未併為裁定而為指摘。惟其所犯他罪刑既未在檢察官聲請之列，揆之首開說明，原裁定自無從擅予併為裁定。抗告意旨所指，非有理由，應予駁回。至抗告人所述如果屬實，檢察官非不可另為聲請，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

最高法院刑事第四庭