最高法院110年度台上字第1619號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1619號

上訴人

曹立儒

選任辯護人

段思妤律師

上訴人

徐永飛

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月14日第二審判決（109年度上訴字第900號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署 107年度偵字第13551、19225、19226號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（原判決附表一編號7至9、20）部分

一、本件原審審理結果，認定上訴人曹立儒、徐永飛（以下或稱曹立儒 2人）分別有其事實欄一、㈠及㈢暨附表（下稱附表）一編號7至9、20相關所載違反毒品危害防制條例、藥事法各犯行，因而撤銷第一審附表一編號20部分科刑之判決，改判論處曹立儒犯轉讓偽藥罪刑，並諭知沒收，另維持第一審論處曹立儒2人如附表一編號7至9所示共同販賣第三級毒品3罪刑，並諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。原判決認定曹立儒 2人於附表一編號7至9所載時地，由曹立儒提供第三級毒品愷他命及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包，徐永飛負責電話聯繫並前往交易，共同販賣毒品予楊鎮屹，係依憑曹立儒 2人之自白、證人楊鎮屹不利於曹立儒 2人之供述、卷附相關通訊監察譯文為其主要論據。但稽之卷證，楊鎮屹於警詢、偵訊時證稱：附表一編號7至9所示與其交易毒品之人係曹立儒（見第 13551號偵查卷㈠第33頁背面至第35頁、卷㈡第31頁背面、第32頁），倘所述非虛，似指證各該次販賣毒品者係曹立儒，原判決認定徐永飛前往交易，與卷證難謂相符。又依曹立儒 2人供稱渠等共用門號0000000000號行動電話，並由接聽電話之人前往交易毒品，曹立儒並供述如由其交易，徐永飛未分錢或幫忙拿貨等旨（同上偵查卷㈠第78頁正、背面，第一審卷第36頁背面、第100頁），倘附表一編號 7至9之販賣毒品犯行係由曹立儒提供毒品並前往交易，徐永飛究有何行為分擔？徐永飛關於其以電話聯繫楊鎮屹後前往交易之自白，與事實是否相符？均有詳予釐清、調查之必要，原判決未調查明晰，逕為不利徐永飛之認定，自不足以昭折服，有證據調查未盡之違法。又各該次毒品交易係曹立儒單獨或與徐永飛共犯，與曹立儒犯罪態樣及犯罪所得之認定、應宣告沒收及追徵金額若干、量刑審酌等至有關係，因認曹立儒此部分同有撤銷發回更審之原因。

㈡有罪之判決，理由之記載前後齟齬，自屬判決所載理由矛盾，其判決當然為違背法令。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，為本院最近所持之見解。依相同解釋，行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，固應依法條競合擇較重之藥事法第83條第 1項轉讓偽藥規定處斷，但不排除毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。原判決變更檢察官起訴法條，認曹立儒就附表一編號20轉讓愷他命所為，係犯藥事法第83條第 1項轉讓偽藥罪，其理由籠統載稱曹立儒就所為犯行於偵查、第一審及原審均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，然復以第一審判決誤論以同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，並依上開規定減輕其刑有不當為由，撤銷第一審該部分之判決（見原判決第 8頁第21至24行、第11頁第27至31行），不無理由矛盾之違法，則原判決就該犯行究有無依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未明。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院尚無從據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又依原判決之記載，附表一編號20部分，其事實係認定曹立儒以「0000000000」行動電話與蘇韋州之「0000000000」行動電話聯繫後，於所示時地無償轉讓愷他命予蘇韋州，然依所引附表二編號21之通訊監察譯文，其通聯對象Ａ似登載為徐永飛，是否有認定事實與證據不相適合之情形，案經發回，併應注意及之，附此指明。

貳、上訴駁回（附表一編號1至6、10至19、21至23）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定曹立儒 2人有其餘相關所載之違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處曹立儒如其附表一編號1至6、10至19、21至23所示販賣或共同販賣第三級毒品既遂或未遂19罪刑，論處徐永飛同附表編號2至6、10至19、22所示共同販賣第三級毒品既遂或未遂16罪刑，並諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

㈠曹立儒部分：其於偵審中均坦承犯行，犯後態度良好，且與母親相依為命，為維持家中經濟始誤入岐途，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，有適用法則不當之違法。

㈡徐永飛部分：證人邱思榕、楊鎮屹、蘇韋州就徐永飛有無參與販毒，指訴前後不一，又蘇韋州未實際聽取通訊監察內容，竟能指訴通話對象為徐永飛，實屬有疑，況附表一編號16、18之通訊監察譯文所載通聯對象為曹立儒，原審未查明除曹立儒 2人自白外，有何補強證據，即籠統認定徐永飛此部分犯行，有證據調查未盡及理由不備之違法。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。原判決認定徐永飛附表一編號2至6、10至19、22各犯行，係綜合徐永飛於相關偵審之自白、共同被告曹立儒、證人邱思榕、楊鎮屹、蕭育麟、蘇韋州不利於徐永飛之證詞，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷邱思榕、楊鎮屹、蕭育麟、蘇韋州指證徐永飛確有夥同曹立儒於所載時地販賣毒品愷他命及咖啡包等證詞、徐永飛對上揭各罪之自白均與事實相符，所為分別該當販賣第三級毒品既遂及未遂罪構成要件之理由綦詳，復依調查所得，說明徐永飛以電話聯繫購毒者後前往交易，並抽取部分款項為報酬，係以自己犯罪意思，而為不同之分工，就所參與之犯行，與提供毒品之曹立儒彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應成立共同正犯，其審酌之依據及判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以徐永飛之自白為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指理由不備、欠缺補強證據之違法。又：

㈠證人之供述前後稍有不符，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採。原判決既已說明採信邱思榕、楊鎮屹、蘇韋州上開警偵訊（詢）供證徐永飛確有販賣第三級毒品之證言，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，以事證明確，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之相異供述，何以不足為徐永飛有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於徐永飛此部分犯罪事實之認定，究與判決不備之理由之違法情形有間，該部分指摘非適法之第三審上訴理由。

㈡依卷證所載，蘇韋州於偵訊中供稱：「（可否分辨曹立儒與徐永飛的聲音？）沒有辦法，人來了才知道」、「（上述交易都是一手交錢一手交貨？）是」（見第 13551號偵查卷㈡第87頁），其雖未能分辨以電話聯繫毒品交易之對象為何人，但明確供明於見面交易即已知悉，原判決並未認定徐永飛所犯上揭之罪係其自行提供毒品而與蘇韋州見面交易，乃勾稽徐永飛之自白及卷內其他證據綜合判斷，採信蘇韋州供稱附表一編號14至19、22所示與其見面交易毒品之人為徐永飛之證詞，並引為其犯罪之部分證據，並無不合。至於蘇韋州警詢時是否實際聽取通訊監察錄音內容、警員製作之通訊監察譯文所載通聯對象係曹立儒或徐永飛，尚無礙徐永飛參與此部分事實之認定，原判決以事證明確，未為其他無益之調查，亦無違法。

五、應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌曹立儒所犯情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未予酌減其刑，並不違法。

六、依上所述，曹立儒 2人此部分上訴意旨無非係對原審採證認事職權之適法行使，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等此部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第 401條、第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕