最高法院110年度台上字第1663號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1663號

上訴人

沈家鴻

選任辯護人

曾宿明律師

上訴人

吳愷睿

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年6月23日第二審判決（108 年度上訴字第3013號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第18737號，108年度偵字第2246號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。本件經原審審理結果，認上訴人沈家鴻、吳愷睿（下稱上訴人等）分別有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等如原判決附表（下稱附表）一編號1、2、7、8所示部分之科刑判決，就附表一編號1 部分，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人等三人以上共同犯詐欺取財（下稱加重詐欺）罪刑暨諭知沒收（追徵），編號2、7、8 部分，則均改判仍論處上訴人等加重詐欺罪刑；另維持第一審就上訴人等如附表一其餘部分，所分別論處之加重詐欺罪刑，暨諭知沒收（追徵）之判決，並就上訴人等之上開撤銷改判及上訴駁回部分，各定其應執行刑為有期徒刑3年10月、3年，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）沈家鴻部分：

1.原判決理由載敘本件犯罪事實，業據上訴人等於第一審及原審坦承不諱，核與證人即共犯蔡志強於警詢、證人即附表一所示之被害人於警詢中之證述情節相符。然本案係由詐欺集團成員撥打電話以冒稱被害人親友借款之話術方式，向被害人施行詐欺，則除上訴人等及共犯之自白外，僅被害人之警詢筆錄可資佐憑，其餘客觀文書物證，僅能證明被害人有匯款一事，無從證明本案係以話術之方式詐欺，而沈家鴻等人身分僅為「車手」或「收水」角色，並非實際撥打電話予被害人之人，足見原判決理由以被害人之警詢筆錄內容作為判斷基礎，並據以認定沈家鴻有參與犯罪組織之犯行，已違反組織犯罪防制條例第12條第1 項中段有關證據能力之特別規定，自有理由矛盾之違法。

2.沈家鴻於檢警偵辦本案之初，即坦承全部犯罪事實，有助節省國家司法資源，且於審理過程中陸續與部分被害人和解並賠償其損失，足認犯後態度良好，原判決漏未審酌部分被害人匯出金額與沈家鴻實際提領金額之落差，而未全盤綜合考量上開各情乃為齊頭式之科刑，並於定其應執行刑時，復未能隨罪數增加而遞減其刑罰，有違多數犯罪責任遞減原則。是原判決所為刑之量定自有悖於公平原則、比例原則及罪刑相當原則之違法。

（二）吳愷睿部分：

1.本案遭詐騙之被害人雖達12位，受騙金額總計雖有新臺幣（下同）141 萬元，然吳愷睿僅負責收款工作，為詐欺集團之末端角色，係受支配聽命之地位，並非詐欺集團之核心人物，其行為及主觀惡性顯然較施行詐術之人輕微；又其行為時年僅20歲，加入該詐欺集團之時間非久、收取詐騙款項之次數不多、收取之款項亦均已交付其上手，每次實際獲利僅有3,000 元，犯罪獲利非鉅，若縱處以加重詐欺罪之最低法定刑度有期徒刑1 年，仍屬過重，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，原判決未審酌上情予以減輕其刑，有不適用法則之違法。

2.原判決就吳愷睿所犯本件加重詐欺罪刑，各處如附表一編號3至6、9至12及附表二所示之刑（即附表一編號1、2、7、8 所示犯行部分），惟未就何以各編號量處不同之刑，及與共同正犯沈家鴻所處刑度之歧異，予以說明其理由，即定應執行刑有期徒刑3 年，自有量刑失衡及理由不備之違法。

三、惟查：

（一）組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟法關於證據能力之特別規定，應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，原則上不具證據能力，而不得採為判決基礎。原判決已據此於理由

壹、二、㈠說明本件含共同被告之各證人於警詢及未經具結之陳述，於認定上訴人等違反組織犯罪防制條例之犯罪事實部分，不具有證據能力，而不予採為判決基礎，惟仍得作為認定上訴人等犯加重詐欺犯罪事實之證據資料（見原判決第4頁第3至6 行），並於理由貳、載明就上訴人等與蔡志強於警詢及附表一所示之被害人於警詢中之證述，僅作為認定沈家鴻本件加重詐欺犯行之證據，其餘則援引卷內相關證據為憑（見原判決第4頁第15行至第5頁第3 行）。而法院認定事實，本得綜合各項調查所得的直接、間接證據，以合適的推理作用予以判斷。原判決既已就上開不得作為沈家鴻之相關警詢筆錄部分，於認定沈家鴻違犯組織犯罪防制條例部分犯行予以排除，另再參酌其他卷附證據，綜合判斷予以取捨，據以認定沈家鴻有本件違犯組織犯罪防制條例部分犯行，自無理由矛盾之違法。沈家鴻上訴意旨1.指摘原判決此部分有上開違法，要非上訴第三審之合法理由。

（二）刑之量定，本屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已於理由說明如何維持第一審量定上訴人等各刑期及自為量刑之一切情狀，並敘明刑法第59條規定，必須犯罪情狀另有特殊之原因或環境顯可憫恕，縱予宣告法定最低刑期，尤嫌過重者，始有其適用。然吳愷睿雖非犯罪主導者，但仍配合本案詐欺集團成員之指示，共同遂行詐騙他人財物，且遭詐騙之被害人共達12位，受騙總金額甚鉅，犯罪情節非輕並無可憫恕之情，縱其犯後坦承犯行，僅得作為法定刑內從輕量刑之依據，仍無刑法第59條酌減其刑規定之適用等旨。經核並無濫用自由裁量權限，或與共同正犯沈家鴻間有量刑失衡等情形，即無違反憲法上罪刑相當等原則，及適用法則不當或理由不備等違法。沈家鴻上訴意旨2.、吳愷睿上訴意旨，仍就原判決已詳予說明之量刑理由，重為爭執，均非適法上訴第三審之理由。

四、綜上，上訴人等之上訴，均為違背法律上之程式，應俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純