最高法院110年度台上字第1892號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1892號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻

上訴人

（被 告） 呂學新

上訴人

林明慶

共同選任辯護人

陳適庸律師

上訴人

（被 告） 張志成

選任辯護人

湯其瑋律師

上訴人

（被 告） 蘇評信

選任辯護人

李大偉律師

上訴人

即被告

張成俊

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年10月20日第二審更審判決（107 年度重矚上更一字第27號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署94年度偵字第11929 、11938 、13105 、14810 、14811 、14813 號、第15892 至15895 號、第16213 至16216 號、第16218 、17096 號，追加起訴案號：同署94年度偵字第14812 、15892 、16217 、16219 、19244 號、95年度偵緝字第1387號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決認上訴人即被告張成俊有如其事實欄（下稱事實欄）壹、二之㈠及㈡所載有調查犯罪職務之公務員違背職務（下或稱悖職）收受賄賂（下或稱收賄）與公務員洩漏中華民國國防以外應秘密消息（下稱洩密）犯行，因而撤銷第一審關於張成俊部分之科刑判決，改判依民國95年7 月1 日修正施行前（下稱修正前）刑法關於牽連犯規定，從一重論處張成俊連續犯貪污治罪條例（第4 條第1 項第5 款及）第7 條之悖職收受賄賂罪刑，暨諭知相關之沒收（追徵）。固非無見。

二、惟查：

（一）判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，相互齟齬者，均為判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決關於張成俊部分，主文內係記載處有期徒刑5 年8月，褫奪公權3 年，減為有期徒刑2 年10月，褫奪公權1年6 月；理由中則記載量處有期徒刑5 年10月，褫奪公權3 年，減為有期徒刑2 年11月，褫奪公權6 月（見原判決第66頁第26行至第67頁第1 行），其主文與理由之記載顯相矛盾，致檢察官及張成俊皆執此指摘，自屬違法。

（二）科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，併須與卷內證據資料內容相適合，否則即有理由不備、矛盾之違誤。原判決認定：張成俊於93年7 月4 日下午6 時56分、晚間8 時7 分許去電林阿傳，告知屬勤務計畫一部之坪頂派出所所長劉德仁將於同年月5 日、7 日至9 日休假，暗示林阿傳此期間內從事非法傾倒廢棄物比較不會被查緝，而將此中華民國國防以外應秘密消息洩漏予林阿傳等情（見原判決第8 頁第25至29行）。並於理由敘載：「（張成俊）告知林阿傳關於所長劉德仁於同月5 日、7 日至9 日均休假，暗示林阿傳此段期間內比較不會查緝，林阿傳可把握時間非法傾倒廢棄物」、「張成俊與林阿傳通話時，張成俊表示：『那天我聽姐你這2 天又要動了？』、『我跟你說哦，因為這是裡面一個不太確定的消息啦，我聽說我老闆7 、8 、9 這3 天都不在』、『因為這裡面也沒有什麼人知道』等語，益見張成俊知悉林阿傳將進行違反廢棄物清理法犯行，遂告知所長劉德仁休假期間之事，以利林阿傳從事上開犯行」（見原判決第32頁第28至31行、第34頁第22至29行）。惟其理由另援引林阿傳於調詢時證稱：「為了在五叉路復工，伊曾與廖學斌討論過坪頂派出所及大坑派出所一星期各5 萬元賄款方式來處理，同時伊也向廖學斌表示過，最初坪頂派出所伊有固定給張成俊約1 萬5,000 元，廖學斌希望以後統一由廖學斌這裡來處理，但因廖學斌與柯秋菊交情很好，柯秋菊與張成俊交情不錯，因此張成俊知悉伊與廖學斌私下的協議，擔心拿不到好處，於是張成俊於93年7 月4 日晚間6 時56分許來電表示，其已知悉伊即將於五叉路動工，暗示不能忘記他的好處」（見原判決第31頁第17至25行）。果若無訛，林阿傳似僅證稱張成俊撥打該通電話之意，係因擔心拿不到賄款而暗示其已知悉林阿傳欲動工，並未指證張成俊洩漏劉德仁於該年月5 日、7 日至9 日休假之消息。又細繹原判決所引用之張成俊與林阿傳於93年7 月4 日下午6 時56分46秒，持用行動電話為通話之通訊監察錄音譯文記載：「那天我聽姊說你這2 天又要動了」、「我跟你說哦，因為這是裡面一個【不太確定的消息】啦，我【聽說】我老闆7 、8 、9這3天」、「我【聽說】我老闆啦，【聽說】他7、8 、9這三天都不在」、「對對。因為這【還不確定啦】，應該差不多【百分之七十】左右」等語（見原判決第124 頁）。而有關所長劉德仁於93年7 月5 日休假一節，係以同年月4 日晚間8 時7 分39秒之通話紀錄為憑（見原判決第125 頁）。可見張成俊一再表明所長於同年月7 日至9 日休假僅係聽說還不確定，相較於93年7 月4 日晚間8 時許之通話係持肯定說法，顯有不同。則所謂屬勤務計畫一部之所長於同年月7 日至9 日休假之消息是否確實存在？有無所指所長93年7 月7 日至9 日休假之事？已有疑義。而原判決所引林阿傳之證詞，係表示賄款之交付將交由廖學斌統一處理，張成俊擔心拿不到賄款，而打電話暗示林阿傳不能忘記張成俊部分等情，則此部分行為與張成俊收賄有無關聯性？尚非明確。原判決未就此為必要之說明，遽認張成俊此部分洩密而屬收受賄賂之違背職務行為之一部，致張成俊上訴意旨執以指摘，有理由不備之違誤。

（三）綜上，檢察官、張成俊上訴意旨執以指摘原判決關於張成俊有罪部分違誤，自有理由，且原判決之上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於張成俊有罪（包括上揭公務員悖職收賄及洩密）部分有撤銷發回之原因。另檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第

一、二審均不另為無罪之諭知，於被告僅就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，而檢察官並未對該部分聲明不服時，該不另為無罪諭知部分不生移審效果，此為本院最近之見解。原判決理由丙、一、㈡之⒉、⒊關於張成俊另被訴於93年4 月4 日、同年5 月11日涉有違背職務行求、收受賄賂罪嫌，認事證不足，而不另為無罪諭知部分（見原判決第73、81、83頁），因與原判決認定張成俊有罪部分，有裁判上一罪關係，且第一審就此部分亦說明不另為無罪之諭知（見第一審判決第228 、230 至232 頁），張成俊就上開有罪部分提起第三審上訴，而檢察官上訴並未對此部分聲明不服，依上述說明，原判決說明張成俊被訴違背職務行求、收受賄賂不另為無罪諭知部分，不在本院之審判範圍，附此敘明。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決認定上訴人呂學新及林明慶（下或稱呂學新等2 人）有事實欄壹之一之㈠及㈡、貳、參、肆之一所載公務員違背職務收受賄賂與洩密犯行；上訴人張志成有事實欄肆之二之㈡所載有調查犯罪職務之公務員違背職務收受賄賂犯行；上訴人蘇評信有事實欄肆之二之㈠所載有調查犯罪職務之公務員違背職務收受賄賂犯行；因而撤銷第一審關於呂學新等2 人、張志成及蘇評信部分之科刑判決，改判①就呂學新等2 人部分，均依修正前刑法關於牽連犯及連續犯規定，分別從一重論呂學新等2 人以共同連續犯貪污治罪條例（第4 條第1 項第5 款）之違背職務收受賄賂罪，並先依修正前刑法第56條連續犯之規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重），再適用貪污治罪條例第8條第2項、刑事妥速審判法第7條規定，遞減其刑後，處呂學新等2人各有期徒刑4 年及宣告褫奪公權3 年。②就張志成、蘇評信部分，論蘇評信以共同連續犯貪污治罪條例（第4 條第1 項第5 款及）第7 條之悖職收受賄賂罪、張志成以犯貪污治罪條例（第4 條第1 項第5 款及）第7 條之悖職收受賄賂罪。並先依連續犯（指蘇評信部分）、貪污治罪條例第7 條（指蘇評信及張志成部分）規定加重其刑或遞予加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重），再依貪污治罪條例第8 條第2 項前段（指張志成部分）、第12條第1 項（指張志成部分）及刑事妥速審判法第7 條（指張志成及蘇評信部分）規定減輕其刑或遞予減輕其刑後，處張志成有期徒刑2年及宣告褫奪公權2 年，處蘇評信有期徒刑5 年4 月及宣告褫奪公權3 年，再就張志成部分，適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，將張志成減為有期徒刑1 年及褫奪公權1 年，暨就張志成所減處之有期徒刑1 年部分宣告緩刑5 年，復均諭知相關之沒收及追徵。已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

（一）呂學新等2人上訴意旨略以：

⒈原判決認定呂學新等2 人與陳清山之不法利得逾5 萬元，然於宣告沒收時，卻採共犯所得分別計算，有理由矛盾之違法。呂學新等2 人各自犯罪所得，均低於50,000元，且情節輕微，原判決未依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。

⒉呂學新等2 人均係龜山鄉清潔隊雇員，非一般依國家考試所晉用之公務員，且未受公務員訓練，對法令、官箴之認知較一般公務員為薄弱。又於法院審理中均坦承犯行，犯後態度良好、實際取得之金錢及利益僅為2 萬餘元。原判決未依刑法第57、59條規定酌量減輕其刑，並從輕量刑，致量刑過重，有適用法則不當之違法。

（二）張志成上訴意旨略以：

⒈原判決係以附表一編號1 張志成與林阿傳間於94年5 月17日之通話內容為據，認定張志成有於同年5 月27日自王正強收受車用數位電視，而違背職務收受賄賂等情。然未調查、敘明上開通話中，所謂「壞事」所指為何？復於卷內並無王正強有於上開期間內違法傾倒廢棄物證據之情形下，逕為不利於張志成之認定，有調查職責未盡、理由不備、矛盾之違法。

⒉依王正強於原審109 年7 月7 日審理時之證詞，可知王正強雖有餽贈交付張志成車用數位電視一台，惟該數位電視係王正強對張志成所贈茶壺伴手禮之回禮，並無對張志成職務上行為或非職務上行為之要求或達成合意，該數位電視不屬有「對價關係」之賄賂。原判決未調查、審認該數位電視是否與違背職務行為具有對價關係，遽為不利於張志成之認定，有調查職責未盡、理由不備、矛盾之違法。

（三）蘇評信上訴意旨略以：

⒈蘇評信已坦承犯行，深感後悔，且其從未主動要求給付賄款，乃一時失慮而被動收受，其犯罪所得約僅為9 萬8 千餘元，且犯罪所得已經繳回，並已捐款15萬元予犯罪被害人保護協會，又其歷經偵審程序逾15年之久，身心飽受長期折磨，復與配偶離異，須扶養子女3 名及年邁父母。原判決漏未審酌上情，而未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，所為量刑過重，有適用法則不當、理由不備之違法。

⒉張志成否認犯行，原判決係判處有期徒刑2 年，而蘇評信坦承犯行，竟重判有期徒刑5 年4 月。原判決對蘇評信之量刑違反比例、公平及罪刑相當原則云云。

四、惟查：

（一）證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違法，而據為其提起第三審上訴的合法理由。原判決綜合張志成不利於己部分之供述，以及林阿傳所為不利於張志成部分之證詞，佐以附表一所示通訊監察錄音譯文，暨扣案之車內電視操作手冊及車內電視主機1 台等證據資料，並說明：依附表一所示通訊監察錄音譯文編號1 內容，林阿傳與張志成通話時，林阿傳告知張志成有關王正強正在「做壞事」，暗示王正強正在從事非法傾倒廢棄物，張志成表示知悉後，林阿傳則向張志成關說不要取締王正強或從輕處罰，張志成應允之；依附表一所示通訊監察錄音譯文編號2 至5 內容，張志成聯繫林阿傳碰面後，王正強與林阿傳2 人隨即通話，王正強探知張志成要前往林阿傳所在處所，王正強則與張志成改約於同處見面，王正強並告知林阿傳要購買車內電視主機贈與張志成。未久，王正強即將車內電視主機交付張志成，作為張志成違背職務包庇王正強非法傾倒廢棄物之賄賂。王正強將車內電視主機交付張志成收受，其目的實係為使張志成從輕處罰、不取締其非法傾倒廢棄物，而張志成知悉王正強有非法傾倒廢棄物犯行，且未前往取締，顯見該車內電視主機實為賄賂，係張志成違背職務行為之對價，堪予認定。至依上開通訊監察錄音譯文編號1 所示內容，僅能認定林阿傳有要求張志成不為取締或從輕處理，尚難認定張志成與林阿傳或王正強間，就將來給與賄賂或不正利益已達意思表示合致之情形，故難認張志成與林阿傳或王正強期約賄賂等旨。並敘明王正強有利於張志成之證詞不可採之理由。原判決所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，概屬原審採證認事職權之適法行使，且與經驗法則及論理法則俱屬無違，不得任意指為違法。張志成上訴意旨指摘原判決調查職責未盡、理由不備、矛盾云云，係就屬事實審採證、認事職權之適法行使，徒憑己意，異持評價，自非適法之第三審上訴理由。

（二）貪污治罪條例第12條第1 項規定：犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑。是依上開規定，必須所犯係同條例第4 條至第6 條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。原判決說明：呂學新等2 人雖各分得2 萬3,000 元賄賂，惟其等與陳清山共同收受賄賂合計已逾5 萬元；且其等身為公務員，悖職收受賄賂後，不予稽查，放任業者清倒廢棄物，汙染山林，玷汙公務員威信之旨。復依原判決認定之事實，呂學新等2 人與陳清山均擔任鄉公所稽查隊隊員，竟集體收受賄賂，其等任令業者非法傾到廢棄物之時地不同，次數不只1 次，非單一、偶發事件，難認情節輕微。原判決未依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑，尚無違誤。 呂學新2 人上訴意旨指摘原判決未依貪污治罪條例第12條第1 項規定減刑違法云云，依上開說明，自非適法之第三審上訴理由。

（三）關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此亦屬於法院得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未適用刑法第59條，即指為違背法令。又量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。而因行為人各別犯罪之差異，法院本得依個別調查證據所得，予以斟酌量處適當之刑，如已說明個別量刑（包含依法加重或減輕刑罰之事由）之理由，自不能比附援引其他行為人之量刑，指摘量刑違法、不當，據為適法上訴第三審的理由。原判決敘明：⑴呂學新等2 人符合貪污治罪條例第8 條第2 項、刑事妥速審判法第7 條之規定，遞減其刑；並審酌呂學新2 人身為公務員，負責稽查環境清潔業務，竟因與業者相熟，悖職收受賄賂後，不予稽查，放任業者非法從事廢棄物傾倒，污染山林，有辱民眾對稽查人員之信賴，玷污公務員威信，惟犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳，復兼衡受賄次數、金額非鉅等一切情狀，均各量處有期徒刑4 年，褫奪公權3 年。⑵蘇評信符合刑事妥速審判法第7條規定；並審酌蘇評信身為內政部警政署環境保護警察隊兼任副中隊長，環境稽查範圍遍及臺東縣等9 縣市，本應忠誠執行職務，積極維護警察之廉潔、伸張正義之威信，積極查緝犯罪，維護環境衛生，竟未恪遵職責，悖職收受賄賂，敗壞官箴，包庇業者從事非法傾倒廢棄物業務，污染山林，敗壞司法風氣，玷污公務員威信。惟其犯罪後終能悔悟，繳交犯罪所得，並自願捐款15萬元予犯罪被害人保護協會，以及其家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年4 月，褫奪公權3 年。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，係屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。又原判決認定張志成另有貪污治罪條例第8 條第2 項、第12條第1 項規定之適用，蘇評信則無，而為不同量刑，並敘明蘇評信不適用刑法第59條規定之理由；又依呂學新等2 人之犯罪情狀，原判決未適用刑法第59條酌減其刑，核屬法院職權裁量之範圍，均不得任意指為違法。呂學新等2 人、蘇評信上訴意旨泛言原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑、量刑過重違法云云，係對於原判決已為審酌之事項及法院量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指摘，均非上訴第三審之適法理由。

五、綜上所述，呂學新等2 人、張志成、蘇評信等人上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事、量刑職權的適法行使，任憑己意，異持評價，指為違法，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認其等上訴均為不合法律上之程式，予以駁回。又本件得上訴之上開違背職務收受賄賂部分，既應從程序上駁回其上訴，則呂學新等2 人所犯與之有裁判上一罪關係，不得上訴第三審之洩密罪部分之上訴，即無從為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑