最高法院110年度台上字第2450號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2450號

上訴人

羅振全

選任辯護人

陳君沛律師

　　　　　　陳立曄律師

　　　　　　陳柔蓉律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 109年12月10日第二審判決（109 年度金上訴字第29號，起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第11069、15746、15747、1877

9號、107年度偵字第6552、6553、6554號），提起上訴，本院判

決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人羅振全有其事實欄所載與杜承激、周新寶（以上2 人均經檢察官通緝）及蕭國幹（業經原審判刑確定）共同以未於我國臺灣地區辦理分公司登記之香港全保環球有限公司（下稱全保公司）名義，在臺灣地區以收受投資款項之名義，向多數人或不特定之人吸收資金，約定、給付與本金顯不相當之紅利，而經營業務之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，依銀行法第125條第3項、第1 項前段規定，從一重論處上訴人與法人負責人共同非法經營銀行業務罪刑，已詳述其認定事實所憑證據及認定之理由。

三、證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係綜合證人蔡政峯、劉威宏、朱全忠、王寶宣、邊采琍、丁肇珍、吳宥縈、劉雅文、陳怡伶、黃至善、廖國平、李興華、溫菊英、洪尊和、葉幼、王寶華、劉春香、杜世甫及余明芳等人之證述內容，復參酌全保公司宣傳、投資方案說明及新聞報導、全保公司尊貴會員銀聯支付卡申請書及身分證影本，暨台新國際商業銀行、兆豐國際商業銀行函附帳戶交易明細、銀行帳戶存摺及交易明細表、全保公司之收執聯、全保公司招攬廣告、匯款申請書回條、上訴人提出參與全保公司投資方案之投資人名單、全保公司網站擷圖、上訴人之名片等證據資料（詳如原判決理由欄貳、一之㈡所載），以及上訴人自承以全保公司名義，向其附表編號17至28所示之人吸收資金，約定、給付與本金顯不相當之紅利等情，而據以認定上訴人有其事實欄所載共同非法經營銀行業務等犯行，已詳敘其採證認事之理由。並以余明芳證述之內容，核與其他投資人至上訴人位於臺北市○○○路之辦公室聽取投資訊息及繳交投資款項等情相符，且觀以余明芳所提出之收據影本，亦與其他投資人至上訴人前開辦公室繳款後所取得之收據格式相同，認余明芳之證詞符合事實，堪予採信，足見余明芳確有於民國104年7月25日投資美金5,000 元，而由上訴人之辦公室人員收受。且就上訴人所執余明芳遲至原審審理時始出面主張其投資美金5,000 元一節，如何不足以資為有利於上訴人之依據，已依據余明芳之證詞，與卷內劉雅文提出刑事告訴狀所附連署書，互為勾稽，說明其取捨之理由甚詳，因認上訴人所辯：其並未招募附表編號29所示投資人余明芳云云為不可採（見原判決第17至18頁），其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。又原判決認定上訴人有對余明芳吸收資金之犯行，如上所述，並非專以被害人黃東和於原審陳述之內容為主要證據，縱除去該部分之證據，綜合案內余明芳之證述、收據影本及連署書等證據，仍應為同一事實之認定，即不影響本件判決之結果。上訴意旨執此無關其判決結果之事項，爭執余明芳證詞等相關證據之證明力，猶就其有無向余明芳吸收資金之單純事實，再事爭辯，而據以指摘原判決違法，依前揭說明，自非合法之第三審上訴理由。

四、事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。事中共同正犯是否亦須對於參與前之他共同正犯之行為負擔責任，學理上固有犯罪共同說（肯定）、行為共同說（否定）之爭議，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責。在他共同正犯犯罪既遂後而行為尚未終了之前加入，且前行為之效果仍在持續中，如事中共同正犯利用該尚持續存在之前行為之效果，則其對前行為所生之結果亦具因果性，即須負責。故行為人加入時，其他共同正犯先前之違法吸金行為雖已完成，但如被害人僅繳交原約定之部分存款或投資款項，其餘部分係在行為人加入後始給付或由行為人收取完畢。因行為人係利用其他共同正犯之行為，使非銀行經營收受存款等業務罪之不法構成要件完全實現，此時即該當非銀行經營收受存款等業務罪構成要件之不法行為，此為本院統一之見解。原判決對上訴人與蕭國幹如何應就整體非法吸收之資金負責，已依據其2 人之供詞，與卷內組織圖互為勾稽，說明上訴人與蕭國幹均提供其等承租之辦公室予全保公司作為據點，並與杜承激、周新寶一同對不特定多數人招募投資全保公司之投資方案，非法吸收資金，故其2 人均與杜承激、周新寶有犯意聯絡與行為分擔，是以上訴人並非僅就其個人非法吸收之資金（即原判決附表一編號17至29部分）負責，對其他共同正犯所實行之非法吸金行為，仍在犯意聯絡範圍內，而應共同負責，因認上訴人所辯僅對其個人招募資金之部分負責云云為不可採等旨甚詳（見原判決第19至20頁）。又依原判決之認定，上訴人係於104年5月間某日加入全保公司，設立據點，並自斯時起至同年9 月底某日間止，與杜承激、周新寶及蕭國幹共同對多數人及不特定人招募投資全保公司之投資方案，非法吸收資金。而原判決附表編號1 至10、12至15所示投資人雖為蕭國幹所招募，但依其所載交付全部或部分投資款項之日期，俱在上訴人於104年5月加入全保公司之後，依上述說明，上訴人就此部分非法吸收資金之結果，即須負責。從而，原判決前揭論斷，於法並無不合。至原判決亦認定其附表編號11、16所示投資人為蕭國幹所招募，然該等編號所載招募及交付投資款項之日期，分別為「104年4月某日至104年9月間之某日」、「104年2月間某日至同年9 月底間之某日」，究否在上訴人加入全保公司之後，未臻明確，惟此部分屬比例較小之投資金額（分別為新臺幣22萬8,000 元、16萬元），並不影響上訴人本件犯行之成立，及原判決之本旨。上訴意旨任憑己見，猶謂僅就其個人招募資金之部分負責云云，而指摘原判決違法，同非適法之第三審上訴理由。

五、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決就上訴人所為本件犯行，如何在客觀上不足以引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定等情，已詳細論述其理由（見原判決第28至29頁）。並以上訴人為全保公司在臺灣地區辦事處負責人，設立據點向不特定多數人宣傳全保公司投資方案，非法吸收資金，於本案雖非如杜承激、周新寶居於主導之地位，但仍居於不可或缺之重要地位，第一審並未說明其有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，有何猶嫌過重等理由，即適用刑法第59條酌減其刑有所不當，認第一審對上訴人之量刑不符罪刑相當原則、比例原則，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決（見原判決第30頁），併敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，量處有期徒刑2年6月等旨甚詳，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已說明上訴人所為本件犯行既經量處有期徒刑2年6 月，核與刑法第74條第1項所規定必須「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」者，始得諭知緩刑之要件不合等旨，是原判決未宣告緩刑，於法尚屬無違，並無濫用自由裁量權限之情形，亦無上訴意旨所指理由不備之情形。上訴意旨徒憑己見，漫指原判決量刑及未宣告緩刑為不當云云，而就原審量刑及是否宣告緩刑裁量權之適法行使，任意加以指摘，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦