最高法院110年度台上字第2575號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2575號

上訴人

洪瑞旋

選任辯護人

馬興平律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年9 月30日第二審判決（109 年度上訴字第285 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第10660、14041 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人洪瑞旋有其犯罪事實欄所載，自民國108 年3 月底起，由其出資購買第二級毒品大麻種子及栽種與製造設備並支付杜其哲、林志城薪資，在租用之臺南市○區○○路000 號15樓之2 號公寓內栽種、製造大麻菸草之共同製造第二級毒品犯行，因而維持第一審對上訴人論以修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪，量處有期徒刑4 年，及諭知相關沒收及沒收銷燬之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

1.本案僅查獲經修剪及自然掉落之大麻葉子，並未經人為加工，且未扣得大麻菸草及製造大麻菸草之工具與設備，自不能證明上訴人有製造大麻之犯行，原判決遽認上訴人有製造大麻犯行，顯有不當。

2.原判決認上訴人經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定後，已無情輕法重之情，因而未再依刑法第59條之規定酌減其刑，顯將上述2 種可以併存之不同減刑規定混為一談，而未就上訴人是否合於刑法第59條規定之減刑要件為裁量，殊有未洽。又本案與司法院釋字第790 號解釋所指少量種植大麻供己施用之情形相同，應與該聲請解釋個案同有刑法第59條酌減其刑規定之適用，原判決未依刑法第59條規定酌減上訴人刑度，有違上開解釋及司法院釋字第775號關於量刑應經辯論而符合罪刑相當原則之解釋意旨云云。

三、惟查：

(一)按證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，苟其採證認事，並不違背經驗、論理暨相關證據法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造大麻毒品之行為，並非必經機器設備加工始屬製造。原判決依憑上訴人之自白、杜其哲之證述、Telegram（紙飛機）通訊軟體「張靜初粉絲團」群組對話內容翻拍照片、警方搜索扣押資料、現場勘查報告、現場照片、扣案如原判決附表所示物品（大麻植株、菸草、種子及相關製造大麻毒品設備）、法務部調查局鑑定書（上開大麻植株、菸草，經鑑定結果均含有第二級毒品大麻成分）等證據資料綜合判斷，認定上訴人有如其犯罪事實欄所載之製造大麻犯行，均已依據卷內資料詳敘其所憑之證據及認定之理由（見原判決第2 至4 頁）。核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。上訴人上訴意旨謂本件並未扣得加工設備或經加工製造完成之大麻菸草，並無證據可憑認定其有製造大麻行為，自不得論以製造第二級毒品罪云云，無非置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決採證認事不當，自非合法之第三審上訴理由。

(二)按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。原判決已說明：依上訴人之智識經驗，顯知大麻係我國嚴以查緝之第二級毒品，而其於本案居於出資推動栽植及製造大麻毒品之地位，所栽種製造之大麻菸草，雖尚未流入市面，但已影響危害社會安全，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，並無情輕法重之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。又經量刑辯論後（見原審卷第113 至114 頁），認第一審以上訴人之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列各款情狀，量處有期徒刑4年，尚屬合法適當而應予維持等旨甚詳（見原判決第5 、8至9 頁），核其此部分論斷說明，與司法院釋字第775 號解釋意旨無違。再查司法院釋字第790 號解釋聲請個案犯罪事實，係意圖製造第二級毒品大麻供自己施用，於其家中陽台上種植大麻，其所犯罪名及情節與本案均不相同，自難比附援引。上訴意旨援引上述解釋意旨就原判決關於量刑部分之指摘，依上述說明，要屬誤解。

四、綜上，本件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲