最高法院110年度台上字第2945號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2945號

上訴人

黃源典

選任辯護人

王智恩律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年2 月4 日第二審判決（l09 年度上訴字第1505號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署l09 年度偵字第8710號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人黃源典上訴意旨略以：

（一）證人劉于生與上訴人自幼為好友，才會找上訴人詢問有無第二級毒品甲基安非他命之管道。因上訴人本身只施用海洛因，基於多年老友關係才費時幫忙向上手購買新臺幣（下同）2 千元甲基安非他命轉交劉于生。上訴人並無營利之意圖，亦未獲得利益。原判決未詳為調查、審認，逕為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及採證認事不合證據法則之違法。

（二）上訴人於警詢時，已供述其係向綽號「阿傻」之人購買第一級毒品海洛因2 次，經警方提供徐仁傑之國民身分證影像檔，由上訴人據以指認「阿傻」即為徐仁傑，雖警方在指認前，已握有上訴人與徐仁傑間通訊監察錄音譯文，惟該通話內容並未提及具體金額、地點、數量及毒品名稱，倘無上訴人之指認，尚難認警方有徐仁傑涉嫌販賣毒品之明確證據。又上訴人於警詢時亦供出其有向綽號「全仔」之人買過3 次海洛因，並指認「全仔」即為劉明全，且卷附通訊監察錄音譯文內，亦有上訴人與劉明全之通話。原判決僅憑臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）民國109 年7 月3 日函及屏東縣警察局東港分局（下稱東港分局）函所載內容，而未依職權進一步調查，逕認上訴人不適用毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定，有適用法則不當及查證職責未盡之違法。

（三）上訴人僅國中畢業，且未具備法律常識，又無販毒前科，在接受4 次警詢及3 次檢察官訊問時，承辦警員及檢察官均未將毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕其刑之規定告知上訴人，致上訴人無法權衡利害得失，因而未能自白犯行，以適用減輕其刑之寬典。原判決不適用上開規定予以減輕其刑，有不適用法則之違誤云云。

三、惟查：

（一）本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有如其犯罪事實欄所載即其附表（下稱附表）編號1 至8 所示販賣第一級毒品海洛因予簡堃龍7 次、許良源1 次，及編號9 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予劉于生之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分（即原判決附表編號1 至8 ）部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以修正前（按毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正，於同年7 月15日施行）毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪刑，並為相關沒收（追徵）之諭知；另維持第一審關於論處上訴人如其附表編號9 所示販賣第二級毒品罪刑，及相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審就此部分之上訴，暨就撤銷改判與上訴駁回所處有期徒刑，定其應執行有期徒刑19年6月。原判決就採證、認事及量刑，已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

（二）證據的取捨及其證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院判斷裁量的職權，此項判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自不得任意指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販賣為其要件；與販賣規模、動機無涉；至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自價差、量差或品質異差，均非所問。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，為販賣毒品罪構成要件之核心行為，而毒品之交易，不以現貨買賣為限，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，毒品交易通路賣方上、下手間始互通有無之情形，所在多有，故販售者與買受人間議定交易後，才向上手覓取毒品交付予買受人，販售者與上手均具營利意圖，自難與單純便利毒品施用者取得毒品施用或轉讓毒品之情形等同視之。原判決不採上訴人否認附表編號9 販賣甲基安非他命犯行所辯：其係幫忙劉宇生購買甲基安非他命，並無從中獲利云云，已據卷內訴訟資料詳加指駁、說明：劉于生於偵查及第一審審理時所證向上訴人購買甲基安非他命、經過情節前後一致，亦與卷附原判決所引用之通訊監察錄音譯文表內容勾稽相符，足認劉于生所為不利於上訴人之證詞，應與事實相符。又上開通訊監察錄音譯文，及劉于生於偵查及第一審審理時之證詞，均無提及「委託購買」之情事，尚難認劉于生係委託上訴人向他人購買甲基安非他命。另販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且甲基安非他命物稀價昂，取得不易，並為政府嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為之。況上訴人與劉于生互無特殊之情誼、親屬關係，苟無利可圖，應無甘冒嚴刑重典之風險與劉于生交易毒品，堪認上訴人有營利之意圖等旨。原判決既綜合各項直接、間接證據資料，而為合理推論、判斷，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨（一）指摘原判決查證職責未盡、違反採證法則云云，係就原判決已為明白論斷之事項，任憑己意，重複爭執，自非適法之第三審上訴理由。

（三）毒品危害防制條例第17條第1 項雖規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」；所稱「供出毒品來源」，依文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯之罪有關的毒品來源；所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（含調查）犯罪職權之公務員知悉，而對之發動偵查（或調查）作為，並因而查獲者而言。且被告供出之毒品來源，與上揭發動偵、調查，並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係，始克該當，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑。換言之，若被告供出毒品來源之前，調、偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之上手或共犯，則嗣後之查獲上手或共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，尚無上開減免其刑寬典適用餘地。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。再被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，亦無上開減、免其刑規定之適用。又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院既已調查被告之供出來源，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源而符合減免其刑之規定，以資審認，仍不能即指有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決已說明：上訴人供稱附表編號1 至8 所示犯行之毒品（海洛因）來源為徐仁傑（即「阿傻」），附表編號9之毒品（甲基安非他命）來源為「劉明全」，並於警詢中另供稱毒品來源為「林立德」（綽號「肉仔」）、綽號「大頭仔」的男子及綽號「月仔」的女子。惟高雄地檢署109 年7 月3 日、同年月27日函分別敘明：「本件因對上訴人為通訊監察，而發現徐仁傑涉嫌於109 年3 月15日販賣海洛因予上訴人；指訴上游劉○全（即劉明全）部分，因查無實據已簽結，其餘上游尚追查中」、「本件係因對上訴人為通訊監察而知徐仁傑犯行，非因上訴人之供述而查獲」。至於上訴人所指毒品來源「林立德」（綽號「肉仔」）、綽號「大頭仔」的男子及綽號「月仔」的女子部分，東港分局109 年7 月29日函指明：「李○德及李○成部份，本分局持續追查中」。又上訴人於警詢時，亦自承不知綽號「月仔」的女子之真實姓名年籍，是上訴人尚無供出毒品來源因而查獲情事，自難依照前開規定減免其刑等旨。另稽諸卷內資料，上訴人於第1 次警詢時（109 年4 月16日），雖供稱向綽號「阿傻」之人購買海洛因，但不知道其真實姓名（見警卷一第129 頁）；於第2 次警詢時（同年月17日）仍供稱「（是否知道「阿傻」的真實姓名以及正確年籍資料？）我只知道綽號叫「阿傻」而已，真實姓名我不知道」（見警卷一第146 頁第3 、4 行），承辦員警詢問：「（警方現在提供徐仁傑國民身分證影像檔供你查看，該人你是否認識？有無金錢糾紛及仇恨？）認識，他就是阿傻，均沒有」（見警卷一同上頁倒數第3 至5 行），並提供上訴人與徐仁傑於109 年3 月15日之通訊監察譯文表、指認犯罪嫌疑人紀錄表及該日上訴人與徐仁傑毒品交易之照片，供上訴人簽名確認（見警卷一第227 頁、第239 至243 頁、第247 至251 頁），可見在上訴人供出毒品來源徐仁傑之前，調查、偵查之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑上訴人所供毒品來源上手之徐仁傑涉犯販賣毒品行為，原審認上訴人所為販賣毒品犯行，並無供出來源減免其刑規定之適用，於法尚無違誤。此部分上訴意旨，或徒憑己見，異持評價，或非確實依據卷內訴訟資料為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

（四）修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己的犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。此項規定意旨，係為鼓勵自白認罪而給予被告利益，並非課予承辦司法警察（官）、偵查檢察官，或法院（含受命法官、審判長），具有告知上開減輕其刑規定之義務。又販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購或幫助他人施用毒品，係不同的犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意圖，或辯稱非販賣，即屬否認其有符合販賣毒品之構成要件事實，難認已就販賣毒品為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。又前開偵、審中自白，減輕其刑之規定，旨在鼓勵被告認罪，並期訴訟經濟、節省司法資源而設，是以除司法警察（官）調查犯罪於製作警詢筆錄時，就是否涉犯前開條例第4 條至第8 條之犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前又未進行偵訊，二者條件兼備，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典，否則，須於偵查及審判中皆自白，始有前開減刑規定之適用。上訴人①於第1 次警詢時，供稱：「（109 年3 月5 日通訊監察錄音譯文）是因為我之前欠他（劉于生）5 千元，他叫我先還他2 千元」、「（警方再次詢問你，你是否有販賣毒品海洛因供劉于生、簡堃龍及許良源等3 人施用？）沒有」；第2 次警詢時，另提示劉明全年籍資料供上訴人指認，並無自白犯行（見警卷一第132 頁、第140 頁、第141 至151 頁）；於第3 次警詢時，供稱：「都沒有（獲利或獲得好處），我是單純替劉于生去購買毒品的」；第4 次警詢時供稱：「（你在109 年3 月15日向徐仁傑購買3 次毒品海洛因後，再拿給簡堃龍，有無從中獲利？）沒有，因為簡堃龍都是與我合資，不然錢不夠6 千元，徐仁傑不賣」等語（見偵字第8710號卷第173 至185 頁、第280 、281 頁）；②於109 年4 月17日偵查時供稱：「3月5 日的譯文是在講我欠劉于生5 千元，他跟我要，我說先還他2 千元」、「（為何簡堃龍及許良源都說是單純跟你買海洛因？）我沒有賣，我是跟他們合資」（見偵字第8710號卷第27至31頁）；於檢察官向第一審法院聲請羈押由法院訊問時供稱：「許良源、簡堃龍跟我一起是一起出錢，由我向綽號「阿傻」之人拿毒品」（見聲羈卷第27、28頁）；同年5 月12日偵查中供稱：「（就劉于生、簡堃龍、許良源部分，你承認幫助施用，不承認販賣？）我不承認販賣」；於同年5 月28日偵訊時供稱：「（你的意思是說3 月15日這天，你跟簡堃龍一起合資6 千元跟徐仁傑買了海洛因？）是」，以及上訴人之陳述狀及辯護人所提辯護狀亦否認犯行，一再辯稱係合資購買（見偵字第8710號卷第158 頁、第211 頁、第289 頁、第165 至167 頁、第331 至333 頁）。可見上訴人於偵查中（含警詢）經訊問所有犯行後，並無自白營利販賣毒品之犯行；上訴人雖於原審審理時坦認犯行，仍不符合毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕其刑之規定，原判決雖未於理由內敘明，仍不影響判決之本旨。此部分上訴意旨，徒憑己意，任意爭執，亦非上訴第三審之適法理由。

（五）關於刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，都屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院既已就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或明顯濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。原判決理由載敘：附表編號9 所示販賣第二級毒品犯行部分，第一審以行為人之責任為基礎，審酌上訴人前有施用毒品紀錄，明知毒品戕害施用者身心健康，仍販賣甲基安非他命，助長毒品氾濫，危害社會，復考量上訴人犯後否認犯行之態度，所獲利益非鉅，兼衡其智識程度、健康狀況等一切情狀，量處有期徒刑7 年6 月，係屬妥適，因而維持第一審所量得之刑。並敘明附表編號1 至8 所示販賣第一級毒品部分，依刑法第59條規定減輕其刑後，審酌上訴人於原審已坦承犯行，不再爭執證據細節或傳訊證人，節省司法資源，以及其販賣海洛因用以牟利，嚴重危害社會及購毒者之身心健康，影響層面非淺，復考量上訴人犯後坦承犯行之態度，販賣海洛因次數8 次、交易對象2 人、所獲利益非鉅等一切情狀而為量刑（分別宣處有期徒刑15年8 月、15年10月〈5 次〉、16年、15年4 月），復就所處有期徒刑合併定應執行有期徒徒刑19年6 月。客觀上既未逾越法定刑度及定應執行刑之範圍，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，自難指為違法。

四、綜上所述，上訴人上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或非確實依據卷內訴訟資料為指摘；或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，皆不能認為係適法的第三審上訴理由，應認上訴人上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑