最高法院110年度台上字第3721號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3721號

上訴人

林淑嫣

選任辯護人

洪士傑律師

選任辯護人

楊馥璟律師

上訴人

李銘億

選任辯護人

何文雄律師

上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2 月24日第二審判決（107年度上重訴字第42號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第7817號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（即林淑嫣上訴）部分

一、本件原審經審理結果，認為上訴人林淑嫣如原判決犯罪事實所示違反商業會計法故意輸入不實資料、業務侵占及行使偽造私文書等犯行均明確，因而撤銷第一審關於林淑嫣部分所為不當之判決，改判依想像競合犯，從重論處林淑嫣如原判決附表（下稱附表）六編號1至7所示業務侵占故意輸入不實資料罪刑，及依法沒收、追徵，並就所處有期徒刑定其應執行刑，固非無見。

二、惟查：

㈠原判決以刑法刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，適用於原可單獨成罪之多數行為，以限縮數罪併罰之範圍，故於修正刑法施行後，對接續犯所謂「數行為在密切接近之時、地」之認定，須依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，當無必須限縮在同一時間、同一地點所為之必要，以避免流於嚴苛為由，認林淑嫣就犯罪事實二之（一）至（七）所示各部分犯行中之各次行為，分別係利用其任職於告訴人泰安產物保險股份有限公司，負責收繳保費之同一職務上之機會，於密切接近之時間、地點，多次未依公司規定將所收取之保費全數繳回告訴人公司，或將保費存入林淑嫣指定之銀行帳戶內，而侵占入己，復以輸入不實資料、行使偽造私文書、業務登載不實等方式掩蓋犯行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應各僅論以一罪。然就本件犯罪事實二之（一）至（七）所載林淑嫣犯行整體觀之，其各部分犯行中之各次侵占、輸入不實資料、行使偽造私文書、登載不實等行為，依原判決所認定之事實，既均係林淑嫣利用其任職於告訴人公司負責收繳保費之機會所為，同以將保費存入林淑嫣指定之銀行帳戶為手段，事後均以輸入不實資料、或行使偽造私文書、或業務登載不實等方式掩蓋犯行，各次侵占犯行之時間自民國94年8月間起迄103年1 月間止。原判決將之區隔為其犯罪事實二之（一）至（七）所示七部分，然未於所認定之事實中載明此七部分係各自另行起意所為，即逕於理由內以此各部分犯行係犯意各別，行為互殊，應分論併罰，而論以數罪；且就其憑以間隔之標準、理由俱未置一詞，顯有理由不備之違法。

㈡沒收因標的不同而異其性質，違禁物之沒收，屬保安處分；犯罪工具之沒收，因係藉剝奪財產對行為人施予處罰俾免其日後再犯，具刑罰之性質；犯罪所得之沒收，則係為調整、修正因犯罪不法行為所造成之財產變動，故為準不當得利之衡平措施，因性質多元，非得僅以刑罰視之，是刑法修正後，沒收已非從屬於主刑之從刑，而為獨立於刑罰外之刑事制裁，然此並不影響其係附隨於刑事違法行為而存在之法律效果之本質。沒收既以刑事違法行為存在為前提，自須就各個刑事違法行為分別諭知。原判決認林淑嫣本案所犯分屬不同之七次犯罪，然就林淑嫣因各次不同犯罪所獲致之犯罪所得，竟予以合併而僅為一沒收之諭知，顯有未合。

㈢有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決就其犯罪事實二之（二）至（六）等部分所示林淑嫣業務侵占犯行，固於各該部分犯罪事實欄內，分別記載林淑嫣與其他共同正犯共同侵占之泰安產險公司保險費金額，各詳如附表一之二、一之三、一之四、一之五、一之六所示，然經細繹原判決所引用之各該附表，仍僅載有林淑嫣與其他共同正犯共同侵占保險費金額，至林淑嫣個人之業務侵占金額則付之闕如。雖原判決之附件，其中附表二《被告間朋分犯罪所得之金額》載有林淑嫣及其他共同正犯個人侵占之金額，然此附表二既僅夾附於原判決之後，並未經原判決將之引用為其事實記載之一部分，是原判決關於林淑嫣此等部分業務侵占犯行事實之記載自有缺漏，顯不足為適用法律及諭知沒收之依據。又該附表二就其所載之林淑嫣與其他共同正犯等個人侵占保險費數額認定所憑之依據及得心證之理由，竟未置一詞，本案發回更審後，允宜妥為補充，附此指明。

三、以上各節，或係林淑嫣上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於此部分均有撤銷發回更審之原因。

四、林淑嫣上開得上訴第三審之違反商業會計法及行使偽造私文書部分既經撤銷，則與之有裁判上一罪關係之業務侵占部分，原判決係論以刑法第336條第2項之罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第3款所列不得上訴於第三審法院之案件，亦併予撤銷。

乙、駁回（即李銘億上訴）部分：

一、依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人李銘億違反商業會計法故意輸入不實資料及業務侵占等犯行均明確，因而撤銷第一審關於此部分所為之不當判決，改判仍依想像競合犯，從重論處李銘億業務侵占罪刑，並依法諭知沒收、追徵，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。李銘億不服，提起上訴。

三、惟按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決未宣告緩刑指為違背法令。原判決以李銘億並未與告訴人達成和解或調解，實難謂其已知所警惕而無再犯之虞，無從認其以暫不執行為適當，因而撤銷第一審判決對李銘億所為緩刑之諭知，業於理由為必要之說明。李銘億上訴意旨固以其與同案被告連永富（業經原審判處罪刑確定）二人犯後均自白犯行已知所悔悟，並返還犯罪所得財物等情，並無二致為由，指摘原判決僅對連永富諭知緩刑，有違平等原則云云。然酌以本件連永富就其獲取之犯罪所得新臺幣（下同）八千餘萬元，除經法院強制執行返還告訴人公司四千餘萬元外，並另已與告訴人公司就部分犯行達成和解，且主動賠償告訴人公司三千餘萬元；反觀李銘億實際獲取之犯罪所得為二千二百餘萬元，然迄未與告訴人公司達成和解，並僅賠償告訴人公司約一千萬元許，尚未達犯罪所得半數；自修復式司法之精神觀之，原判決執為判斷諭知緩刑與否之具體事由，尚無不合。李銘億執以指摘原判決，顯非適法。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

四、李銘億上開得上訴第三審之違反商業會計法部分既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之業務侵占部分，原判決係論以刑法第336條第2項之罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第3款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，亦併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，第397 條、第401條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑