最高法院110年度台上字第4143號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4143號

上訴人

白凱宗

選任辯護人

趙元昊律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月23日第二審判決（108年度上訴字第2141號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第13859號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決認定上訴人白凱宗有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人民國109 年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪刑（先依累犯規定加重其刑〈法定本刑無期徒刑部分依法不得加重〉，再依刑法第25條第2 項、第59條規定遞予減輕其刑，宣處有期徒刑2年6月），以及諭知相關沒收（銷燬）。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

三、上訴人上訴意旨略以：

㈠原判決係認定上訴人使用「微信」之「白皓皓」帳號，接獲吳冠進以林詩庭（按係上訴人女友）之「庭老婆」帳號，所傳送欲購買含有第三級毒品愷他命及摻有第二級毒品MDMA、第三級毒品硝甲西泮咖啡包之訊息後，以新臺幣（下同）9,700 元之代價著手販賣上開毒品，在「湯城汽車旅館」與吳冠進交易時，為在場埋伏之員警當場查獲等情，並未認定吳冠進係配合警方辦案，更無上訴人與吳冠進就買賣之標的、價金合意；然理由載稱：警察透過吳冠進出面，喬裝購毒者自行聯繫販毒者後，待該販毒者出面時當場查獲。吳冠進於原審審理時雖未言明其係與警方合作辦案，但由警員林威元於原審所證檢舉人不願身分曝光等情，可見警方雖於辦案過程中揭露吳冠進身分，但吳冠進仍不願張揚，故於原審審理時避談此事，不論其動機為何，仍不影響其所證向上訴人購買毒品一節係屬可信。故不論上訴人有無交付毒品、收取價金，應論以販賣毒品未遂罪云云，其事實認定與理由說明前後不一，有理由矛盾之違法。

㈡吳冠進與上訴人不相識，吳冠進不可能聯絡上訴人購買所謂咖啡包，又由卷附之警方職務報告記載：在嫌犯到達前，已於周圍部署，檢舉人吳冠進於107年5月1日20時8分許，以「微信」向「白皓皓」購買毒品等情，以及警員施富承於原審審理時證稱：當日到場要抓在「微信」上販賣毒品之人等語，可見係吳冠進與警方協議後假裝「叫小姐」，於林詩庭到達「湯城汽車旅館」209 號房後，吳冠進即持用林詩庭之手機發訊息給上訴人。而上訴人本無販賣毒品之犯意，係相信林詩庭有需要才攜帶毒品到場，警方所為係典型之「陷害教唆」，所取得之證據資料均不具證據能力。原判決逕認上訴人有販賣毒品未遂犯行，卻未說明不採上開有利於上訴人事證之理由，有採證認事違反證據法則及理由不備、矛盾之違法。

㈢吳冠進與警員林威元、施富承所證查獲上訴人經過情節，關於吳冠進究係配合員警辦案或是在吳冠進不知情下被查獲，全然不符。又吳冠進證稱其使用林詩庭之手機，要求上訴人幫忙提供毒品云云，但事實上林詩庭後來有一起到警察局。則警方祇詢問吳冠進，縱放林詩庭及吳冠進所稱同行客人，其等有無不當利益之交換？警方是否與吳冠進一起合作陷害上訴人？警方為何否認林詩庭在場？何以放走林詩庭？均有疑問。此攸關上訴人有無被訴犯罪事實之認定，自應調查明白。原審未能調查釐清，逕行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

四、本院查：

㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為2 種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯。原判決不採上訴人所持係應其女友林詩庭之請託，幫忙提供毒品，才攜帶家中用剩的毒品前往「湯城汽車旅館」交易，其本無販賣毒品之犯意等辯解，依據卷內資料說明、指駁：

⒈上訴人於第一審行準備程序時供稱：「庭老婆」是我幫女友林詩庭所取稱呼，因為客人說要找「傳播妹」，順便還要毒品，我想說把之前剩下的，拿來週轉現金；於第一審審理時供稱：扣案咖啡包4包、愷他命2包是我之前以9,000 元左右購買。在雙方聯絡過程中，林詩庭有接聽電話。我被查獲後有問林詩庭，她說客人請她幫忙，這些東西是我用剩的，我缺乏現金，所以就拿出來販賣；於原審行準備程序時陳稱：與我通話的是林詩庭，文字訊息應該也是她傳給我的，在訊息裡談妥以9,700 元購買愷他命2包、毒品咖啡包4包；於原審審理時供稱：其與林詩庭以「微信」談咖啡包、愷他命交易事宜等語，核與吳冠進於原審審理時證稱：我是經紀人，擔任傳播公司之「控臺」（即調度、安排傳播小姐坐檯相關事宜），107年5月1日叫林詩庭到「湯城汽車旅館」209號房接待客人。偵查卷內上訴人之手機翻拍畫面，其中「你現在『飲料』還有什麼」、「新莊湯城『7位』美女『4杯』……」等對話，是我拿林詩庭手機傳給上訴人，以語音通話則是我請林詩庭打的，「9700」是用我手機算出來傳給上訴人，用以確認購買毒品的價錢等語，大致相符，可見上訴人確有販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行。

⒉證人即警員林威元於原審審理時證稱：吳冠進於107 年5月1日晚間主動來「頭前派出所」檢舉毒品上游，但我不清楚他與毒品上游相約的過程，也沒有要吳冠進指證上訴人，我們在上訴人抵達前，先在「湯城汽車旅館」周圍部署，於上訴人進到209 號房之車庫與吳冠進交易時，予以查獲；證人即警員施富承於原審審理時證述：我不清楚吳冠進檢舉時所說「微信支援版」上販毒的人是誰，我是直接去那邊埋伏，在車庫查獲上訴人各等語。可見警察係透過吳冠進自行聯絡販毒者前來交易時，在場埋伏查獲。衡以上訴人就以「微信」對話中所提及之「飲料」、「7位美女4杯」、「9700」等暗語，均無不解、疑問，於受催促別讓客人等太久時，亦無拒絕、反對，旋於1 小時內攜帶毒品到場，足認上訴人本有販賣毒品之犯意，而非因林詩庭、吳冠進或其他第三人之挑唆始起意販賣，與「陷害教唆」不符。

⒊至吳冠進前於107年4月15日向警方檢舉其「藥頭」為「周浩鈞」、避談其配合警方辦案，以及警方查獲時林詩庭與男性客人是否在場，暨209 號房究竟由何人安排、提供各節，考量施用毒品或小盤販毒者之「藥頭」未必僅有一人，且上訴人確於「微信」對話後攜帶毒品到達「湯城汽車旅館」。是以，吳冠進檢舉之動機、是否另有其他「藥頭」，以及現場是否另有男性客人，對於上訴人販賣毒品未遂犯行之認定，均不生影響。上訴人所辯其攜帶毒品前往「湯城汽車旅館」，是要與其女友之朋友一同施用、開趴云云，係避重就輕之詞，不能採信等旨。

⒋稽之吳冠進於原審審理時陳稱：我擔任傳播公司之「控臺」，認識上訴人之女友林詩庭，但不熟識，事發日是從林詩庭的手機上看到上訴人之帳號「白皓皓」，我使用上訴人之女友手機請他幫忙找到毒品；又上訴人於檢察官訊問時供稱：「庭老婆」發送訊息是幫我介紹客人，所稱「現在飲料還有什麼」，是在問毒品咖啡包，愷他命是以語音通話所講。我是女友轉知才幫忙購買毒品各等語，參以吳冠進既不認識上訴人，與林詩庭亦不熟識，若非林詩庭主動透露上訴人有毒品可供販賣，並自行提供上訴人「微信」之聯絡帳號，吳冠進豈有可能逕自林詩庭之手機上「微信」，直接找到上訴人之帳號並發送購買毒品之訊息？可見林詩庭對上訴人持有毒品且可以「支援」（販賣）一節，習以為常；上訴人知悉以林詩庭之工作性質，有時順應客人要求聯絡購買毒品，心中有數，故林詩庭於吳冠進佯以客人請託購買毒品時，將其手機及上訴人「微信」之帳號而非其他「藥頭」之聯絡方式，提供予吳冠進，據以發送「你現在『飲料』還有什麼」、「人家要『支援』」等訊息給上訴人，隨後林詩庭並與上訴人以語音通話，上訴人並未多加考慮，亦未進一步討論，隨即攜帶毒品於1 小時內抵達「湯城汽車旅館」進行交易，前後聯絡交易過程可謂十分順暢，並無「陷害教唆」常見之勸誘、考量、遲疑、甚至反覆等情形，足認上訴人本有販賣毒品之犯意，而非遭「陷害教唆」才起意販賣。至上訴人所稱查獲時209 號房內現場尚有林詩庭、男性客人各節，與認定警方以「誘捕偵查」查獲上訴人販賣第二級毒品未遂之犯行，並無影響，原審未為調查、審認，尚無不可。原判決所為認定及論敘說明，與所憑卷內證據資料，並無不合，亦與論理法則、經驗法則無違，自不容任意指為違法。上訴意旨泛言指稱：原判決有採證認事違反證據法則及理由不備、矛盾之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈡應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，均與所謂應調查而未調查之違背法令情形不相適合。原判決已說明依憑吳冠進、林威元、施富承之證詞等相關證據，足以認定警方係透過吳冠進，喬裝買家向本有販賣毒品犯意之上訴人購買毒品，屬提供機會型之「誘捕偵查」，而未就上訴意旨所指事項再依職權為無益調查，於法並無不合。至林詩庭係經原審傳喚、拘提無著，上訴人亦陳稱其無林詩庭之聯絡地址（見原審卷第339 頁），自屬不能調查，尚無上訴意旨所稱調查職責未盡之違法可言，自不得執為上訴第三審之合法理由。

五、本件上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執；或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑