最高法院110年度台上字第4375號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4375號

上訴人

臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官陳建弘

上訴人

即被告

曾盛烘

即被告

杜建益

共同選任辯護人

林石猛律師

　　　　　　張思國律師

參　與　人　林順菊

　　　　　　王貴兒

上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年4月26日第二審判決（107 年度金上重訴字第453號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第3878、10030號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（原判決附表甲編號四至十四）部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告曾盛烘有如其附表（下稱附表）甲編號四，及與上訴人即被告杜建益共同為如附表甲編號五至十三（即其事實欄㈠至㈤）所示之違反證券交易法（下稱證交法）特別背信、法人之行為負責人虛偽記載，與違反商業會計法填製記入不實各犯行，以及如附表甲編號十四所載之違反證交法法人行為負責人公告及申報不實（即事實欄㈥）之犯行，因而撤銷第一審關於曾盛烘、杜建益部分之科刑判決，變更起訴法條，就附表甲編號四部分，改判依想像競合犯之規定，從一重論處曾盛烘證交法第171條第1項第3 款特別背信罪刑；就編號十四部分，論處曾盛烘同法第171條第1項第1款、第179條之法人行為負責人公告及申報不實共4 罪刑；就編號五至十三部分，改判依想像競合犯之規定，從一重分別論處被告2人共同犯證交法第171條第1項第3款特別背信各共6罪刑，及共同犯同法第174條第1項第5款、第179條之法人行為負責人虛偽記載各共3罪刑，並為相關沒收、追徵之諭知。另認參與人林順菊（曾盛烘之配偶）、王貴兒（杜建益之配偶）就被告2 人上開犯行，並未取得任何犯罪所得，而維持第一審關於不對其等2 人宣告沒收犯罪所得（不包括附表十編號1、2、3 匯入林順菊帳戶不予沒收部分）之判決。固非無見。

二、惟查：

㈠⒈刑法背信、侵占罪之被害人，大多為單一或少數人，而依證交法發行有價證券公司（下稱發行公司）若發生公司經營者及特定人為非常規交易或掏空公司資產，除該公司受損害者外，更損及廣大投資人權益，甚至嚴重影響證券市場之穩定或社會金融秩序。有鑑於此，再加上企業掏空及利益輸送案件頻傳，因而證交法於民國89年7 月19日修正時，增訂第171條第1項第2款之非常規交易罪；於93年4月28日修正時，更增訂同條項第3 款之特別背信、侵占罪，課予行為人較刑法背信、侵占罪更為嚴峻之刑事責任。93年該次修正，並同時就犯前開2款之罪，於第2項增訂『犯罪所得（嗣因應刑法沒收新制，於107年1月13日修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」）達新臺幣（下同） 1億元以上』之加重處罰條件，及於第5 項（現行法移列為第6 項）增訂『如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一』之規定。其後歷次修正，亦一再提高該二罪之刑事責任。基此，並參酌證交法歷次修正之立法理由，以及該法所寓保護投資大眾與證券市場健全運作之立法目的（第1 條參照），足徵非常規交易罪與特別背信、侵占罪所保護之法益，非僅止於發行公司之財產法益，並及於整體證券市場發展、金融秩序與廣大不特定投資大眾之社會法益，屬重層性法益之犯罪；且立法目的係為防範公司資產遭掏空及利益輸送，因此適用上之解釋自應以此立法目的為依歸。又實務具體案例中，行為人以非常規交易方式掏空公司資產往往包含數個交易行為，且虛假交易與真實交易交錯併存（非常規交易罪所稱之「交易」，不僅指真實之交易，亦包括徒具交易外觀之虛假交易，此為本院之統一見解）。因此，行為人客觀所為之數個交易行為，是否該當非常規交易罪之構成要件及其罪數，自應綜合行為人之主觀犯意，以及各次交易之時間、目的、手法等客觀情形，以判斷其是否係基於單一犯意，接續以數個非常規交易達成掏空公司資產之目的，而非逕以個別之交易作為認定基礎。否則有使行為人得以蠶食方式，規避該二罪所設「致公司遭受重大損害」、「致公司遭受損害達500 萬元」之構成要件與加重處罰條件，而適用刑罰較輕之刑法背信、侵占罪論處；或使證交法之1 億元加重處罰條款成為具文，造成評價不足，而無法落實證交法之立法意旨；或者因依個別交易論以數罪，而有過度評價之虞。再者，上開二罪雖均屬重層性法益之犯罪，但特別背信、侵占罪係以行為人侵占或背信致發行公司遭受之損害，是否達500 萬元之量性指標，作為適用證交法或刑法量刑之依據，足見係側重保護個別公司之整體財產法益，此與非常規交易罪主要在保護整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益明顯有別。因二者主要保護法益不具同一性，是行為人如以非常規交易掏空公司資產之行為，同時該當證交法第171條第1項第2款及第3款之構成要件，自非屬法規競合，而應依想像競合犯規定從一情節較重之罪處斷，此亦為本院近來之統一見解。

⒉原判決認定曾盛烘為北儒精密股份有限公司（下稱北儒公司；於100 年9月9日經主管機關行政院金融監督管理委員會核准公開發行，並於同年12月29日經核准登錄興櫃股票交易）之總經理，且自102年4月29日起擔任董事長兼總經理，而杜建益則自100年6月22日起擔任該公司董事（於102年4月29日解任），復自103 年3月1日起擔任行政管理中心資深經理。2人竟共同為下列犯行：㈠於103 年間及104年間，分別在北儒公司向立徫企業有限公司（下稱立徫公司）如附表五、附表六所示之採購交易中，要求立徫公司負責人劉明軍虛增如各該附表「虛增金額」欄所示之採購金額，北儒公司並據以付款，致各受有如附表乙編號三、四所示之損害（事實欄㈠）；㈡先後於103年4月14日前某日、104年2月10日某日，要求劉明軍或陳禎（立徫公司之會計人員）分別於103年4月14日虛報採購未稅金額20,609,820元（含稅金額21,640,311元）、於104年2月10日（補單日期為104 年2月21日）虛報未稅金額5,688,000元（含稅金額5,972,400 元）之虛假交易，北儒公司並憑以付款，致各受有如附表乙編號五、六所示之損害（事實欄㈡⒈及⒉）；㈢於103年間及104年間，分別在北儒公司向奕崴企業有限公司（下稱奕崴公司）如附表八、附表九所示之採購交易中，要求奕崴公司負責人李建慶虛增如各該附表「虛增金額」欄所示之採購金額，北儒公司並依此付款，致各受有如附表乙編號七、八所示之損害（事實欄㈢）；㈣於103年1月2 日前某日，要求宏呈精密有限公司（下稱宏呈公司）之負責人范毅凡，於103年1月2 日虛報採購未稅金額2,800 萬元（含稅金額29,400,001元）腔體加工之虛假交易，北儒公司並據而付款，致受有如附表乙編號九所示之損害（事實欄㈣⒈）。立徫公司、奕崴公司、宏呈公司（下稱立徫等3 公司），並於北儒公司付款後，將虛增或虛偽交易之金額，部分以現金或匯款方式回流予曾盛烘（分別匯入如附表十編號12至20、附表十一、附表十二所示之被告2人、參與人2人、李建慶、林家顗等人帳戶）等情；於理由說明：被告2 人上開所為固已符合證交法第171 條第1項第2款之「使公司為不利益交易，且不合營業常規」之要件，惟依一罪一罰理論，就各次造成北儒公司之損害額，經分別與該公司實收資本額（101 年10月3日起為1,265,000,000元；103年7月29日起為1,327,500,000元）比較結果，皆未逾北儒公司實收資本額之5％，均未達該款所稱重大損害之程度，自難以該罪相繩，惟已該當特別背信罪，並就造成損害額達500 萬元之事實欄㈠之附表六、事實欄㈡⒈、⒉、事實欄㈢之附表九、事實欄㈣⒈各論以證交法第171條第1項第3 款之特別背信罪（共5罪）；就未達500萬元之事實欄㈠之附表五、事實欄㈢之附表八各論以同條第3 項之特別背信罪（共2罪）等旨。惟依李建慶所證：奕崴公司主要銷貨對象9成5是北儒公司；曾盛烘於103年1 月初表示要向其借資金周轉，並由杜建益與其接洽，其始於103年1月14日將奕崴公司帳戶存摺及大、小章交予杜建益，由杜建益提領現金120萬元及轉匯1,680萬元至杜建益帳戶，嗣曾盛烘於 103年8月間，又向其借500萬元。其係自103 年初起陸續借款予曾盛烘〔見偵2 卷（詳原判決附表十七卷宗編號對照表，以下同）第2頁反面至第3頁、第5頁正反面、調2卷第46頁反面至47頁、第一審卷㈤第24頁反面〕、范毅凡所陳：宏呈公司主要之銷貨對象是北儒公司，係靠北儒公司之訂單才能成立；北儒公司於101、102年間營運正常，自 103年起開始出現狀況，常有欠款情形（見偵1卷第104頁反面至第105 頁反面）、劉明軍所供：北儒公司是立徫公司最重要之客戶，若不配合北儒公司，就沒有生意作（見第一審卷㈣第20頁反面、第26頁）、陳禎所言：劉明軍係於103 年10月15日開始調錢借給曾盛烘各等語（見第一審卷㈤第162 頁）；及原判決所認定「曾盛烘因經營北儒公司於103 年間發生債務危機，而對外借貸金錢周轉」（見原判決第9、10頁），以及上開103年間之交易，北儒公司之採購單日期分別為103 年5月2日至103年7月22日（見附表五）、103年4月14日（見事實欄㈡⒈）、103年5月26日至103年9月3日（見附表八）、103年1月2日（見事實欄㈣⒈）；而104年間之交易，北儒公司採購單日期各為104年4月16日（見附表六）、104 年2月21日（見事實欄㈡⒉）、104年1月9日至104 年4月10日（見附表九）等情，如果無訛，曾盛烘似自103 年起發生財務危機，亟需金援，而被告2人上開103年間之交易，係自103 年1月2日起至同年9月3日止之期間陸續所為；至104 年間之交易，則係自104年1月9日起至同年4月16日止陸續為之。且曾盛烘似均係利用北儒公司為立徫等3公司大客戶之優勢，立徫等3公司若不配合其請託，有失去北儒公司訂單之顧慮，以及犯罪手法皆以虛增或虛構採購金額之交易方式，由北儒公司依交易金額付款，再由立徫等3 公司以現金或匯款方式回流予曾盛烘，以套取北儒公司之資金。參以原判決亦認曾盛烘係為能在北儒公司與立徫等3 公司之採購案中獲取資金運用及償還債務之情（見原判決第7、8、9、1 0頁），則原判決以被告2人於103年度及104 年度所為之各次交易，依北儒公司於同一年度同一交易對象為基準，並區分係虛增金額或虛假交易，予以分別論罪，是否妥適？能否謂被告2 人各年度之所有交易，非基於單一掏空北儒公司資產之犯意，接續為之，而應就各年度之交易為整體考量，認定是否該當非常規交易罪及其罪數？又縱被告2 人所為不該當該罪「致公司遭受重大損害」之要件，應論以特別背信罪屬實，何以非依各該年度所有交易，分別論以接續犯一罪？俱未見原判決論述說明。此攸關被告2 人所為是否該當非常規交易罪及其罪數，自應詳為調查、審認，並依調查結果敘明認定之理由。乃原審未予調查，遽行判決，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。至原判決認證交法第171條第1項第3款及同條第3項之特別背信罪，為同條第1項第2款非常規交易罪之補充、概括規定之見解（見原判決第195、197、200、202、204、206、209、211、213頁），依前開說明，亦有適用法則不當之違法。

㈡證交法第171條第1項第1款所定違反該法第20條第2項（下稱前罪），及第174條第1項第5 款之罪（下稱後罪），均係有關財務資訊不實刑事責任之規定。二者之區別，在於前罪所處罰之內容不實文件，專指依證交法規定「申報或公告」之財務報告及財務業務文件；後罪，則係指依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件。而前罪之法定刑（3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金）遠高於後罪（1年以上7 年以下有期徒刑，得併科2千萬元以下罰金），乃係因前罪之不實文件經「申報或公告」，足為廣泛不特定多數人查悉，對證券交易市場投資人之侵害程度較為重大之故。是而，行為人虛偽記載者，如同時屬該二罪規範之財務報告或財務業務文件，尚未申報或公告者，應依後罪處罰；倘已為申報或公告者，因後罪之犯行為前罪犯行之前階段行為，應為前罪所吸收，自無再另論後罪之餘地。而原判決雖就曾盛烘將如事實欄㈠至㈤所示各次虛增採購金額或假交易，及虛假循環交易虛偽記載在北儒公司帳簿、傳票等文件之犯行，各論以證交法第174條第1項第5款、第179條之法人行為負責人虛偽記載罪（共10罪），並就曾盛烘據前述不實文件申報及公告之各該年度財務報告、上半年財務報告，另論以同法第171條第1項第1款、第179條之法人行為負責人公告及申報不實共4 罪（即事實欄㈥），惟就事實欄㈠至㈤所虛偽記載之帳簿、傳票是否屬證交法第20條第2 項所稱之「財務業務文件」，以及已否申報或公告，俱未究明，致曾盛烘前述犯行，是否應另論以證交法第174條第1項第5 款之罪，尚有疑義，亦有判決理由不備之違法。

㈢以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於被告2 人上開部分有撤銷發回之原因。至被告2 人如事實欄㈠至㈤所示之違反商業會計法填製計入不實罪、幫助逃漏稅捐罪、詐欺取財罪、幫助詐欺取財罪部分，因與此部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。又林順菊、王貴兒雖未上訴，惟依刑事訴訟法第455條之27條第1項規定，檢察官合法上訴之效力及於相關之沒收判決部分，為免裁判矛盾，原判決對林順菊、王貴兒此部分不予沒收部分（不包括附表十編號1、2、3 匯入林順菊帳戶部分），亦應併予發回。

貳、上訴駁回部分：

一、原判決附表甲編號二、三（事實欄㈠⒉、㈡）部分：

㈠按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡本件原審審理結果，認曾盛烘有如事實欄㈠⒉、㈡所載違反商業會計法及103年6月18日修正公布，同年月20日施行前之刑法背信各犯行明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處曾盛烘共同犯商業會計法第71條第1款之填製記入不實共2罪刑，並為相關沒收、追徵之諭知。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。

㈢刑事訴訟法第159條之4第3 款所稱之特信性文書，係指與同條第1款公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或第2款從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。又從事業務之人，將其平日業務所見，紀錄在非其業務上之文書（例如日記、札記本等），雖非屬前開第2款所稱之文書，惟如符合第3款之要件，自亦屬該款所稱之特信性文書。再者，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款以外之文書，是否於可信之特別情況所製作，而屬該條第3 款所稱具有證據能力之特信性文書，須依個案之情形酌定，要屬事實審之職權，如其認定不違反經驗法則或論理法則，均不得指為違法。原判決就卷附陳禎手寫帳冊資料暨日曆記事（包含手寫札記、日曆記事，及扣案光碟中列印之發票明細表、應收帳款明細等）等文書證據，已說明該等文書如何具有高度可信性之情況，縱非正式之帳冊，或有未完整之缺憾，惟仍屬刑事訴訟法第159條之4第3 款所稱之特信性文書，具有證據能力等旨甚詳，核其所為之論斷，於法尚無不合，亦無理由不備之違法。又原判決於理由甲、貳之三內，既已認定上開文書證據為第3 款之紀錄文書，縱其後理由敘及上開文書時，用語未盡周延，惟綜其理由前後文以觀，亦無誤認其又認上開文書為業務文書之判決理由矛盾可言。曾盛烘上訴意旨以原判決就上開文書，究係例行性之業務文書或備忘文書，未明確認定，亦未敘明理由，且有前認備忘文書，後認業務文書之理由矛盾云云，難認是合法之第三審上訴理由。另原判決既已說明陳禎手寫帳冊資料暨日曆記事等證據具有證據能力之論證理由，是縱就曾盛烘及其原審選任辯護人其他有關上開文書證據能力之質疑，疏未敘明不採之理由，而略有微疵，但既於判決本旨不生影響，亦無理由不備之違法可言。曾盛烘上訴意旨此部分指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。又補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力，而用以影響實質證據證明力程度之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據相互利用，綜合判斷，而能保障實質證據之真實性，並非屬虛構者，即屬充分。原判決依憑曾盛烘之部分供述，佐以劉明軍、陳禎所為不利曾盛烘之證言，及卷附與附表一、附表二所示交易相關之發票、入帳傳票、付款傳票、採購單（託外製令訂單）、轉帳傳票、陳禎手寫帳冊資料暨日曆記事、交易明細、匯款申請書、交易傳票等證據資料，認定曾盛烘有前述違反商業會計法犯行，復敘明如何認定陳禎所稱：北儒公司與立徫公司間如附表一、附表二所示之交易，各虛增如該附表「虛增金額」欄所載之金額等語，與事實相符，足以採信，及何以認定附表十編號1至3所示立徫公司匯入林順菊帳戶之款項，係該公司因配合曾盛烘為上開虛增採購金額交易，而回流予曾盛烘之款項等旨所依憑之證據及理由。且就薛忠森、吳怡聆證稱未受曾盛烘指示調整價格等語，暨曾盛烘就上開回流金額與陳禎所指之虛增金額不符之質疑，如何均不足為有利曾盛烘之認定；以及就曾盛烘其他否認犯行之辯解，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。而原判決採納陳禎關於上開交易所虛增款項數額之證詞，除佐以其手寫帳冊資料暨日曆記事外，尚參採前揭證據資料，作為陳禎證述之補強證據，且以該等補強證據與陳禎證詞相互利用，使犯罪事實獲得確信，並非僅憑陳禎手寫帳冊資料暨日曆記事為陳禎證述可採之補強證據，核無違反證據法則可言。曾盛烘上訴意旨以原判決就其所為回流與虛增金額不符之辯詞，未予置理，又未審酌虛增之金額，可能摻雜北儒公司清償對立徫公司之借款，且以與陳禎證詞具有同一性之陳禎手寫帳冊資料暨日曆記事，為陳禎證言可採之補強證據為由，指摘原判決違法云云，尚難憑為適法之第三審上訴理由。

㈤曾盛烘其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，任意指摘為違法，或就不影響判決本旨之微疵，提出主張，抑或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認曾盛烘關於事實欄㈠⒉、㈡違反商業會計法部分之上訴，不合法律上之程式，均予以駁回。至與上開二罪有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪屬不得上訴第三審之背信罪部分之上訴，亦無從為實體上審判，亦皆應一併駁回。又曾盛烘此部分之上訴既不合法律上之程式，而應從程序上駁回，其上訴效力自不及於原判決關於如附表十編號1、2、3 匯入林順菊帳戶之款項，對林順菊不予沒收之判決部分，附此敘明。

二、原判決附表甲編號一（事實欄㈠⒈）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。曾盛烘對原判決不服，於110年5月24日提起上訴，惟揆其所提出之刑事上訴理由狀，並未就事實欄㈠⒈之違反商業會計法犯行部分敘述其不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401 條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦