最高法院110年度台上字第4492號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4492號

上訴人

陳珮瑜

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年12月31日第二審判決（109 年度上訴字第1706號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第30001 、30656 號、109 年度偵字第3636、3783號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳珮瑜有如其犯罪事實欄二之（一）至（五）所載，販賣第二級毒品甲基安非他命4 次既遂、1 次未遂之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品4 罪刑，及同條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂1 罪刑，並均諭知相關之沒收及追徵（詳如第一審判決附表編號4 至8 所示），暨就上開各罪所處徒刑定其應執行刑為有期徒刑4 年6 月部分之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊先前雖曾犯施用毒品案件，惟本質上與本案之販賣毒品犯行顯有不同，原判決依累犯規定加重其刑，有違司法院釋字第775 號解釋意旨。再原判決漏未審酌伊自始坦承犯行，並繳回部分犯罪所得，且配合警方調查，供出上手，足徵伊犯後知悔態度良好。且伊販賣之甲基安非他命數量、金額均非甚鉅，僅止於吸毒同儕間之互通有無，犯罪情節與所生危害較之販毒集團顯有不同，縱對伊量處販賣第二級毒品之最輕法定本刑有期徒刑7 年，仍嫌過重，當有情輕法重之情形。又伊除有1 名5 歲子女必須扶養外，目前又已懷孕，因長期經濟困窘，無法負擔家庭開銷始為本案犯行，難認犯罪情狀無可憫恕之處，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，尚有未當云云。

三、惟司法院釋字第775 號解釋意旨，係謂刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。此與刑之量定，同為法院依職權裁量之事項，與被告前後所犯各罪類型暨罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關聯，若其裁量結果合於上開累犯加重其刑之要件及前揭司法院解釋意旨，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。原判決已說明：上訴人前案所犯施用毒品罪，與本案論罪之犯行，均係犯毒品危害防制條例之罪名，上訴人雖經刑之執行，但並未生警惕作用，認其對刑罰之反應力薄弱，依累犯規定加重其刑，尚不生罪刑不相當之情形（見原判決第16至17、24至25頁）。再上訴人所犯如其犯罪事實欄二所示5 次販賣第二級毒品犯行，均已依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，就其中犯罪事實欄二之（四）、（五）所示犯行，再依毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞減輕其刑；而犯罪事實欄二之（五）所示販賣第二級毒品犯行僅止於未遂，尚須依刑法第25條第2 項規定遞減輕其刑，足認上訴人各次販賣第二級毒品犯行均已獲有相當程度之法定減刑寬典，已無情輕法重之情形。再審酌販賣第二級毒品對國民健康、社會治安之危害程度，及上訴人漠視毒品之相關禁止規定，為牟不法利益而販賣毒品，客觀上亦無堪以憫恕之情形，而無上開減刑規定適用之理由綦詳（見原判決第26至27頁），核其論斷於法尚屬無違，並無裁量不當之情形，自不得任意指為違法。本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲