最高法院110年度台上字第4513號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4513號

上訴人

王福文

選任辯護人

茆臺雲律師

選任辯護人

張佩珍律師

選任辯護人

周聖錡律師

上訴人

李岳睿

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年2 月24日第二審判決（109 年度上訴字第1046號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第4821號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王福文與李岳睿有如其事實欄所載，先由王福文於民國108 年6 月17日下午1 時至2 時許，以透過行動電話之通訊軟體「GRINDER 」、「LINE」與周秉誼議定第二級毒品甲基安非他命之交易事宜，待周秉誼於同日下午2 時許抵達王福文位於雲林縣○○鎮○○里○○0 之00號居所後，王福文再以行動電話告知李岳睿上開交易事宜，李岳睿隨即返回其與王福文之上開共同居所，3 人在該處客廳進行交易，由李岳睿將甲基安非他命1 包交付予周秉誼，並向周秉誼收取新臺幣（下同）3000元之共同販賣甲基安非他命予周秉誼之犯行，因而撤銷第一審所為關於李岳睿部分科刑之判決，改判仍論其以修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項共同販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑1 年3月，並諭知相關之沒收及追徵。另維持第一審關於論王福文以同條項之共同販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑3 年8 月，並諭知相關沒收之判決，而駁回王福文在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人等上訴意旨：

(一)王福文上訴意旨略以：伊於案發當日邀約周秉誼至伊居所，係為與其發生性關係，並邀約與伊同居之李岳睿同樂，並非販賣甲基安非他命牟利。周秉誼於當日為求助興，自行與李岳睿為毒品交易，價金亦由李岳睿收取，與伊無關，伊至多僅成立幫助施用第二級毒品犯行。再伊從事家禽批發工作，每月收入約20萬元，自無甘冒重刑販賣毒品圖利之必要，故伊主觀上並無營利意圖。原判決未就上開關於伊主觀上並無營利意圖之證據詳為審酌，逕認伊與李岳睿共同意圖營利而販賣甲基安非他命，顯有違誤。又本件伊僅有1 次販賣甲基安非他命犯行，交易金額、數量甚微，遑論並未取得價金，與專為營利之毒梟尚屬有間，且伊素行良好，因伊並非實際販賣毒品之人，無從知悉毒品來源，無法依毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲之規定減免其刑，李岳睿卻因其為實際販賣毒品者，反得依上開規定減刑，足認伊縱依修正前同條例第17條第2 項規定減輕其刑，仍有情輕法重之情形，原判決卻未依刑法第59條規定酌減其刑，自有未當。且原判決就實際販賣毒品之李岳睿僅量處有期徒刑1年3 月，卻對伊量處有期徒刑3 年8 月之重刑，量刑顯有失當云云。

(二)李岳睿上訴意旨略以：本案毒品交易金額非鉅，伊亦僅有該次行為，屬吸毒者間為求互通有無之零星販賣行為，惡性及犯罪情節尚非嚴重。又伊並無任何毒品相關犯罪紀錄，犯後坦承犯行，態度良好，經本案之偵、審程序已足使伊心生警惕而無再犯之虞，原判決未依刑法第74條併為緩刑宣告，自有違誤云云。

三、惟查：

(一)按聯絡毒品買賣交易事項、交付毒品及收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行販賣毒品之犯罪行為，自應負販賣毒品罪責。從而，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取價金，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。再販賣毒品罪以行為人主觀上具有營利之意圖為要件，而此之所謂「營利意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只須行為人主觀上具有營利之意圖為已足。原判決已說明：依周秉誼、李岳睿所證本案毒品交易過程，可知周秉誼與王福文聯繫時，即已告知其欲向王福文購買甲基安非他命，王福文並指示周秉誼前往其與李岳睿之同居處所，於周秉誼抵達後，再以行動電話通知李岳睿上開毒品交易事宜，待李岳睿返回該處，即與王福文共同對周秉誼進行毒品交易乙情，應屬明確。佐以周秉誼與王福文（即綽號「自然」者）於108 年6 月17日以行動電話聯絡之對話紀錄，周秉誼：「可以跟你調東西嗎？」、「2 張」，王福文稱：「純品、試後在買」、「現有！你要來拿？」、「見貨付款」，周秉誼稱：「方便拿多少？」，王福文：「多可」、「好；不便宜」等語，並傳送住址予周秉誼等情，堪認王福文已與周秉誼談論毒品交易事宜，而非王福文所稱僅係邀約周秉誼至其住處同樂，亦非李岳睿獨自販賣甲基安非他命予周秉誼。王福文所為聯絡毒品買賣之舉動已涉及販賣毒品罪之重要核心行為，其既已分擔販賣甲基安非他命罪構成要件之部分行為，且與李岳睿之間具有共同犯意聯絡，即應負共同販賣第二級毒品之罪責，不因其並未實際經手毒品之交付及價金之收取而卸其責任。再王福文明知李岳睿意圖營利而販賣毒品，猶聯繫周秉誼與李岳睿共同與之交易毒品，其2 人共同意圖以販賣毒品之方式牟取利潤，殆無疑問。至犯罪所得如何分配則屬另一回事，並不影響王福文本件犯罪之成立。就王福文所辯何以均不足以採信，已依據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由綦詳（見原判決第4 至8 頁）。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。王福文上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決採證認事不當，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。

(二)按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得依個案情節自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。而刑之量定，亦同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。又是否宣告緩刑，依刑法第74條第1 項之規定，除所受為2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告及符合刑法第74條第1 項第1、2 款所定要件外，尚須法院認以「暫不執行為適當」為要件，始得諭知緩刑，屬原審法院得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑，亦不得指為違法。原判決已說明：依王福文之智識經驗，當知販賣毒品為法律所嚴禁之行為，卻仍與李岳睿共同為本件販賣毒品犯行，就犯罪情節而言，若無王福文之行為即不會有本件毒品交易，本件犯罪之實現，王福文之行為實屬不可或缺，尚難認其犯罪情狀有顯可憫恕之處。況其已依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，難認有何情輕法重之情形，應無刑法第59條規定之適用。復以上訴人等本件販賣第二級毒品犯行，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；李岳睿部分再依毒品危害防制條例第17條第1 項及刑法第62條自首規定遞減其刑後，以上訴人等之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，就王福文部分，維持第一審所量之有期徒刑3 年8月，就李岳睿部分以第一審漏未審酌其有自首之減刑事由而予以撤銷，經依自首之例減輕其刑後，改判量處有期徒刑1年3 月，並敘明：李岳睿前有詐欺、誣告之前科，且於本案犯罪情節並非輕微，難認其所宣告之刑已合於「以暫不執行為適當」，而無從為緩刑宣告（見原判決第12至14頁），核其並無裁量不當之情形。上訴人等上訴意旨就原判決合法量刑部分之指摘，同非適法之上訴第三審理由。

四、綜上，本件上訴人等上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲