最高法院110年度台上字第4942號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4942號

上訴人

廖韋智

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年3 月24日第二審判決（110 年度金上訴字第11號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第21671 號，109年度偵字第304 、305 、527 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人廖韋智有如其事實欄所載，於民國108 年8 月23日前某日，加入自稱「林經理」等不詳姓名成年人所組之詐欺犯罪組織，擔任向該詐欺犯罪集團車手收取贓款俗稱「收水」之角色，與該詐欺集團所屬成員基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成年成員撥打電話或以LINE訊息詐騙被害人張旭仁、連秀美，待被害人等受騙匯款後，上訴人再依「林經理」指示，自郭文彥、溫富國、陳宥成處收取被害人等遭騙而存匯之款項，並依指示上繳予自稱「會計師」之不詳姓名詐欺集團成員，以此迂迴層轉方式，掩飾、隱匿該詐欺犯罪組織犯罪所得之去向及所在之犯行，因而撤銷第一審關於諭知上訴人犯罪所得沒收部分之判決，扣除其已返還被害人部分，改判諭知將上訴人未扣案之犯罪所得新臺幣2 萬8000元予以沒收及追徵，並維持第一審關於依想像競合犯關係，從一重論上訴人以加重詐欺取財2 罪，分別量處有期徒刑1 年2 月、1 年3 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊犯後已深知悔悟，積極與被害人達成和解。又伊乃單親家庭，母親年邁復罹患肝癌，需伊照顧，同時須按月給付被害人賠償金，情狀堪憫，且伊素行良好，無犯罪紀錄，請從輕量刑或予緩刑宣告云云。

三、按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。又是否宣告緩刑，依刑法第74條第1項之規定，除所受為2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告及符合刑法第74第1 項第1 、2 款所定要件外，尚須法院認以「暫不執行為適當」為要件，屬原審法院得就個案情節依職權自由裁量之事項。原判決已說明：第一審量刑時已以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，就其本案2 次犯行分別量處有期徒刑1 年2 月及1 年3 月，並酌定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月，已屬從輕量刑，核其所為量刑及所酌定之應執行刑均屬允當而應予維持之理由。復敘明：上訴人另因加重詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以109 年度訴字第2443號判處有期徒刑1 年2 月在案，已不適宜宣告緩刑等旨（見原判決第9 至10頁），核無裁量不當之情形，自不得執此指摘原判決不當。上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒以前揭泛詞，請求從輕量刑或宣告緩刑，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲