最高法院110年度台上字第5054號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5054號

上訴人

鄭毓訓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年2月23日第二審判決（110年度上訴字第20號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23072號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權認定上訴人鄭毓訓有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審關於論處上訴人民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪刑（依刑法第25條第2 項規定減輕其刑），以及諭知相關沒收，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

三、上訴人上訴意旨略稱：

㈠、「大買家」在「微信」發送之廣告是否為販賣毒品廣告，本有疑義，警方單憑在證人劉嘉哲手機內發現「大買家」傳送之廣告，透過劉嘉哲設計引誘，唆使他人萌生犯意，再進行逮捕，係「創造犯意型之誘捕偵查」，其所取得之證據資料均不具證據能力。原判決逕認上訴人有販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，卻未說明不採上開有利於上訴人事證之理由，有採證認事違反證據法則及理由不備、矛盾之違法。

㈡、劉嘉哲係購買毒品者，以其坦承認識多名毒品人口，可見其有多方毒品來源管道，其所為不利於上訴人之指證，存在虛偽不實之可能性較大，應有補強證據作為佐證，始可據為上訴人不利之認定。劉嘉哲所證上訴人即為其以「微信」及語音電話，聯絡前來販賣愷他命之「大買家」人員一節，並無通訊監察錄音譯文可佐，亦無與販賣毒品有關之帳冊、分裝袋可證。至於原判決所引用之「微信」截圖，並未提及交易毒品之種類、數量、金額，且原審勘驗劉嘉哲配合警方「釣魚」之錄影，顯示雙方並無提及毒品交易。至扣案之愷他命合計純質淨重14.5336 公克，亦與劉嘉哲所稱「大買家」係以1公克、2公克不等之重量在「微信」發送販賣訊息等情不合，均無法作為劉嘉哲指證上訴人販賣愷他命未遂之補強佐證。原判決單憑劉嘉哲之片面指述，逕認上訴人販賣愷他命未遂，有適用證據法則不當及理由不備之違誤。

㈢、原判決係認定上訴人使用門號0000000000手機登入通訊軟體「微信」，以「大買家」名義發送兜售愷他命之訊息予劉嘉哲等人。然上開手機係上訴人之毒品來源綽號「小陳」者臨時交給上訴人保管，該兜售愷他命訊息並非上訴人所傳送，「小陳」才是「大買家」，上訴人係因畏懼「小陳」之勢力，才於警詢謊稱自己是「大買家」。又上訴人於警詢時所為不利於己之供述，並無補強證據佐證係屬實在。原判決單憑劉嘉哲之片面指證，逕認上訴人販賣愷他命予劉嘉哲未遂，有適用證據法則不當之違誤。

四、本院查：

㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯。原判決理由載敘：刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意者，設計引誘，使其暴露事證，對於公共利益維護有其必要性，依「釣魚」方式所取得之證據非無證據能力。經查，警方查獲劉嘉哲，並自其手機內發現「大買家」發送販賣毒品之廣告，經劉嘉哲配合撥打語音電話予暱稱「大買家」之上訴人，並以暗語相約見面，上訴人於對話過程並無任何推諉，隨即攜帶愷他命前來赴約，足認上訴人本有販賣愷他命之故意，係屬「釣魚」而非陷害教唆。可見上訴人販賣愷他命予劉嘉哲，並非遭警方陷害教唆所致，扣案之愷他命等證據，自得作為認定上訴人販賣第三級毒品未遂之證據等旨。上訴意旨㈠所云，係漫事指摘原判決採證違法，難認係適法之上訴第三審理由。

㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。各種供述證據，無論係被告或共犯的自白、販毒者或購毒者供述及一般無上揭關係的證人指述，均屬各自獨立的證據方法，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據，此乃屬證據證明力範疇。再所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決不採上訴人所持「微信」之兜售愷他命訊息非其所發送，其係到劉嘉哲家聊天，順道瞭解愷他命之價格等辯解，依據卷內資料說明、指駁：

⒈劉嘉哲於檢察官訊問時證述；其手機截圖係「大買家」在「微信」所刊登之廣告，1公克愷他命售價新臺幣（下同）1,300元；於第一審審理時證稱：其被警方查獲，主動配合警方查緝毒品來源，以「微信」聯絡暱稱「大買家」之人購買愷他命，因之前有見過上訴人，所以他開車到我家樓下時，我認出那輛車，就告訴警方，由警方上前查獲等語。核與上訴人於警詢供稱：扣案門號0000000000手機是我所使用，並以暱稱「大買家」對外聯絡及發送訊息。該手機內發送之「全新商品全面換新」、「美國華盛頓進口櫻桃」、「全新嚐鮮價位」、「1份1300、2份2400、4份4500、8份8600」，是我在網路上向不特定人告知我有販賣愷他命。該手機107年8月8 日之對話截圖，是我以「微信」與暱稱「ANDY」者之對話；於檢察官訊問時陳稱：其以門號0000000000手機綁定「微信」暱稱「大買家」等語大致相符，足以佐證劉嘉哲指證上訴人販賣愷他命未遂等情係屬實在。

⒉行為人是否著手犯罪行為，應就其主觀犯意及客觀行為綜合判斷，倘行為人已開始與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，對該法律所保護之法益構成直接危險時，即屬著手。就販賣毒品而言，販賣毒品者已進行兜售，或與購毒者為買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益造成直接而密切之危險，即已該當著手毒品之販賣。經查，上訴人在「微信」發送兜售毒品種類、數量及價格之訊息，劉嘉哲打語音電話予上訴人，並相約見面，上訴人果真攜帶14包愷他命到場，與一般販毒者攜帶相當數量毒品，以供購毒者選購之情形相合。至劉嘉哲在通話中未提到購買之數量一節，依上開說明，對於上訴人已著手販賣愷他命之認定，不生影響。

⒊上訴人既陳稱上開門號手機係「小陳」之生財器具，若非「小陳」與上訴人熟識，應無將該手機交付上訴人保管之理。又上訴人於檢察官訊問時供稱：其不知道「小陳」之姓名及住處云云，已違常情。並佐以劉嘉哲於第一審審理時證稱：我與上訴人除交易毒品外，沒有往來，亦無相約見面聊天，核與上訴人在檢察官訊問時供稱：我沒有加「ANDY」之好友（按指沒有劉嘉哲之「微信」帳號），平常沒有聯絡等語，大致相符，上訴人辯稱係找劉嘉哲聊天云云，不能採信。況卷附行動上網資料查詢結果，顯示門號0000000000手機之基地臺，自107年8月8日上午2時58分許至同日下午1 時20分許，均在臺中市，並未出現在彰化縣，上訴人辯稱該手機係「小陳」於該日在彰化縣芬園鄉交付其保管云云，不能採取等旨。稽之警方查獲上訴人時，在其駕駛之自用小客車駕駛座旁扣得標示「1公克」、「2公克」之愷他命8小包及6小包，其分裝方式與「微信」廣告之內容相合，並與劉嘉哲指證及上訴人於警詢所供述相符。又衛生福利部草屯療養院係將標示「1公克」、「2公克」各8包、6包毒品取樣鑑定，並分別標示檢驗前淨重及純質淨重。上訴意旨指稱：扣案愷他命合計檢驗前純質淨重14.5336公克，與劉嘉哲所指「大買家」以「1公克」、「2 公克」計算價量不符云云，與卷證資料不符，洵非適法之上訴第三審理由。原判決係綜合卷內劉嘉哲之指證、上訴人所為不利於己之部分供述等證據資料，據以認定上訴人販賣第三級毒品未遂，且其所為論斷與說明，與其所憑卷內事證，並無不合，亦與經驗法則、論理法則無違，自不得任意指為違法。上訴意旨㈡、㈢泛指原判決有採證違背證據法則、理由不備之違法云云，並非第三審上訴之合法理由。

五、本件上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力之職權行使，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑