最高法院110年度台上字第5109號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5109號

上訴人

蘇文章

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年3月9日第二審判決（110 年度上訴字第193號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第2751號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。另同法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又法院對於提起自訴或公訴之案件，應先為形式上之審理，如經形式上審理後，認為欠缺訴訟要件，即應為形式判決，毋庸再為實體上之審理。而提起公訴之訴訟行為，是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」。民國109 年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上述所謂「3年後再犯」，只要本次再犯距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，亦不問是否曾經檢察官為「附命緩起訴」及有無完成戒癮治療而有不同。又此次修正毒品條例第35條之1另有過渡條款之規定，其第2款前段規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，所稱「依修正後規定處理」，指就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第 303條第1 規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院所持見解。

二、原判決以公訴意旨略以：上訴人甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年7月19日22時45分許經警採尿時回溯96小時內某時，在不詳地點，以將海洛因毒品摻入香菸點火燃燒吸食煙氣的方式，施用第一級毒品海洛因1 次。因認上訴人涉犯毒品條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。惟查上訴人前曾因施用毒品案件經檢察官聲請觀察勒戒並經法院准許，於92年7月9日執行觀察勒戒後，因無繼續施用傾向而於同年月25日出所，並經檢察官於同年月28日為不起訴處分，其後再無因施用毒品而受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分的裁判或執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。是其最近一次觀察勒戒執行完畢日為92年7 月25日，距被告本案所犯施用第一級毒品犯嫌時日（108年7月19日22時45分許，經警採尿時回溯96小時內某時），已逾3 年，依同條例第35條之1第2款前段，應適用修正後之規定，再參照修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項及第24條之規定，本案已欠缺訴追要件，應由檢察官視上訴人個案情形，考量究係給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，或聲請法院為「觀察、勒戒或強制戒治」。檢察官卻逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上述處遇之裁量，應認起訴程序違背規定，第一審諭知公訴不受理判決，於法無不合，爰不經言詞辯論，駁回上訴人之上訴。

三、上訴人上訴意旨僅略以：其於警詢時受誘導、疲勞訊問，以及違法採集尿液，不得作為判斷依據等語，而未具體指明原判決維持第一審諭知公訴不受理判決，有何違背法令之處。且既經判決公訴不受理，案件已回復未起訴前之狀態，對上訴人並無不利益。蓋刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。而被告僅對「有罪判決」提起上訴，始具上訴利益，至於對「未論罪科刑」之形式判決提起上訴，即無不利益可言。上訴意旨主張撤銷原審所為公訴不受理判決，顯與上訴制度係以受不利益之裁判，為求自己有利之救濟而設之本旨不合，尚非適法之第三審上訴理由，應予駁回。至上訴意旨指稱司法警察蒐證違法一節，不論是否屬實，應於檢察官就本案公訴不受理確定後進行後續程序時另行提出，本院無從審酌，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑