最高法院110年度台上字第6057號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第6057號

上訴人

周金坤

選任辯護人

陳信伍律師

上訴人

楊仲平

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國110年7月23日第二審判決（109年度原金上訴字第1號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第877、1244號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人楊仲平（與下述上訴人周金坤併稱上訴人2 人）係址設臺東縣臺東市○○街000 號「花旗當鋪」之實際負責人，與已判決確定之黃清彥、張健龍、曹書維、林政宇、王坤星有如其事實欄（下稱事實欄）所載共同違反銀行法第29條第1 項之規定而犯修正後銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務（下稱非法經營銀行業務）之犯行；上訴人周金坤有如事實欄二所載幫助非法經營銀行業務之犯行。因而撤銷第一審就楊仲平（除沒收外）部分所為之科刑判決，仍依集合犯之規定，改判論處楊仲平共同非法經營銀行業務罪刑（累犯，並依修正後銀行法第125 條之4第2項減輕其刑，且先加後減之）；另維持第一審關於論處周金坤幫助非法經營銀行業務罪刑（依刑法第30條第2項未遂犯及第59 條情堪憫恕酌減其刑之規定遞予減輕其刑）部分之判決，駁回周金坤在第二審之上訴，已載述所憑之證據及理由。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按。

三、周金坤部分：按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨證據不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又所謂幫助犯，乃以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為者，即足當之。原判決係依憑周金坤於第一審及原審所為不利於己之供述，證人（即已判決確定之共同被告）謝永鴻、（即經由周金坤介紹前往大陸地區開戶之人）劉芙蓉、李豪庭分別在偵訊及第一審審理時所為不利於周金坤之證述，佐以卷內周金坤與謝永鴻間之通訊監察譯文、人頭戶入出境集中查詢表及入出境連結作業資料，暨卷附如原判決附表（下稱附表）一、五、六所載之相關證據資料，依法認定周金坤有事實欄二所載基於幫助他人非法經營銀行業務之不確定故意，將劉芙蓉之電話號碼給予謝永鴻，由謝永鴻利用該電話號碼聯絡劉芙蓉，並邀請劉芙蓉、李豪庭同赴大陸地區旅遊兼開設金融帳戶，以供楊仲平經營地下匯兌業務使用，而幫助非法經營銀行業務之犯行，已載敘所憑之證據及理由。並對周金坤辯稱：伊經劉芙蓉同意後，僅將其電話號碼轉知謝永鴻，由謝永鴻直接聯絡劉芙蓉，並不知道劉芙蓉前往大陸地區，亦未獲取任何報酬，應不構成本件犯行之幫助犯等語；及辯護人為周金坤辯稱：周金坤僅單純提供電話號碼及事後要求報酬，並未事前約定介紹費，應不能評價為幫助犯等詞，如何皆不足採信，均依卷內證據資料詳予指駁及說明。復敘明周金坤前曾與共同被告王坤星等人前往大陸地區並開設金融帳戶供楊仲平等人從事上開地下匯兌業務使用，且其於劉芙蓉受邀前往大陸地區接受招待旅遊時，亦知悉係為開設金融帳戶供楊仲平等人為上揭使用，則其受謝永鴻之請求，經劉芙蓉同意後，轉知謝永鴻與劉芙蓉聯絡之電話號碼，主觀上顯然知悉謝永鴻去電邀請劉芙蓉之目的，甚且其於劉芙蓉及劉芙蓉所邀李豪庭前往大陸地區開設金融帳戶返回臺灣地區後，更主動向謝永鴻索取名目為「心意」、「分紅」等介紹費，顯見周金坤為上開居中行為時，已知上情而具有幫助之犯意等旨。經核所為論斷，並未違反客觀存在的經驗、論理或其他證據法則，要無理由不備或證據調查職責未盡之違法。

四、楊仲平部分：是否諭知緩刑，係屬法院得依職權自由裁量之事項。又刑法第74條規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後5 年內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為條件。所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑之裁判確定而言。因此，在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至前之宣告刑係合併或分別審理，及被告犯罪時間在前或在後，均在所不問。原判決已敘明楊仲平前因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於民國101年3月2日易科罰金執行完畢；又因侵占案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於109年12月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。其於前揭妨害風化案件受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，經審酌司法院釋字第775 號解釋意旨，及楊仲平所參與本件之犯罪情節、主謀角色，依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使其所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責，並符合罪刑相當之原則，爰依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑。另本件楊仲平固經量處有期徒刑2 年，然於原審判決時，其所犯上開侵占案件既經受有期徒刑之宣告且執行完畢後尚未逾5 年，顯與前揭緩刑之要件不符；並衡以楊仲平固坦承全部犯行，且對客戶之損害進行彌補，然其為「花旗當鋪」之負責人，又於事實欄所載之約1年期間即有新臺幣（下同）100,068,300元之地下匯兌金流，利潤高達2,000,000 元，並招待如附表二所示已判刑確定之同案被告張嚴心等人前往大陸地區旅遊兼開設人頭帳戶，且扣得大量之大陸地區人頭帳戶，可見其所營地下匯兌業務規模龐大，對金融秩序造成相當程度之傷害，犯後仍因渠等為進行地下匯兌業務而侵占他人金錢之犯行致遭起訴，可見楊仲平對於上開非法經營銀行業務之犯行並無悔意，於衡酌其為累犯，所為犯罪情節，及犯後態度，為避免架空銀行法對非法經營銀行業務罪科以刑責之規範意義，爰不予宣告緩刑等詞，檢察官就此提起上訴為有理由，乃撤銷第一審諭知楊仲平附條件之緩刑，於法並無違誤。

五、周金坤上訴意旨仍執陳詞，略謂：伊僅係經劉芙蓉同意，將其電話號碼轉知予謝永鴻，應未構成幫助犯，原審未予詳查，遽認伊係基於幫助之犯意而提供劉芙蓉的電話號碼，並維持第一審所為有罪判決，顯有調查職責未盡之違法云云，及楊仲平上訴意旨猶謂：原判決逕撤銷第一審對伊所為附條件緩刑之諭知，顯有適用法則不當之違誤云云，核皆係對原審採證認事、量刑職權之適法行使及判決內已明白論敘、審酌，或於判決結果無影響之枝節事項，持憑己意任意指摘為違法，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

六、綜上，應認本件上訴人2 人之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘