最高法院110年度台上字第6362號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第6362號

上訴人

吳雅文

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年8月19日第二審判決（110 年度上訴字第1125號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第27894、31656、31657、31658、31659號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳雅文有如原判決事實欄（下稱事實）一所載，即如其附表（下稱附表）編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命2 次之犯行，以及事實二所載，即附表編號3至5所示，與其男友詹克強（第一審通緝中）共同販賣甲基安非他命3 次之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品5 罪刑（累犯），並諭知相關之沒收、追徵（詳如附表所示），暨就其所處有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑9 年，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：

1.伊對於毒品危害防制條例第17條第2 項之自白減刑規定並不清楚，檢察官於民國108 年10月22日訊問上訴人時，並未向伊提示及說明上開減刑規定，致伊未能承認犯罪，失去獲減刑寬典之機會，已影響伊之訴訟防禦權，違背實質之正當法律程序。伊嗣後於審判中自白，若不得依上開規定減輕其刑，顯有違法。

2.伊之販賣毒品次數雖有5次，惟每次均量少價微，對象僅3人，均係吸毒同儕請託而為，犯罪情節難與專事大量販賣者相提並論。且伊於審理時已自白犯行，節省司法資源，有縱量處最低法定刑度仍屬過重之情，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，且未考量伊自白之時間為適當幅度之減刑，均有違罪刑相當及比例等量刑原則。

三、惟查：

(一)毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕其刑之規定，無論修正前後均須於偵查及審判中俱自白，始有其適用。再訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條分別定有明文。若偵查中司法警察或檢察官均未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。上開特別狀況係在偵查機關（含司法警察機關）完全未予被告辯明犯罪嫌疑或自白機會時始有適用之餘地。原判決已說明：上訴人於警詢及偵訊時，檢、警均有依刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條規定踐行法定告知程序，並提示相關通訊監察譯文詢問上訴人，上訴人已否認有為附表所示5 次販賣毒品行為，顯未於偵查中自白犯罪，自無從適用上開自白減刑之規定，至其於審判中自白犯行，僅可於科刑時審酌。況員警於警詢時，已向上訴人曉諭「依據毒品危害防制條例第17條第2 項規定，觸犯本法，在偵查及審判中均自白者，得減輕其刑，你是否了解？」，經上訴人表明「了解」等情（見偵字第31656號卷第8頁），顯見其於同日受檢察官訊問時已知有上開規定。上訴意旨以檢察官偵訊時未再向上訴人曉諭上揭減刑規定意旨，已違背正當法律程序，主張仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項減刑等語，難認有據。已就上訴人無上開自白減刑規定之適用，詳為說明論斷（見原判決第5至6頁），核無違誤。此部分上訴意旨顯未依據卷內資料為具體指摘，合非上訴第三審之適法理由。

(二)刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。而刑之量定，亦同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時（含定應執行刑），已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又與公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止等量刑原則無違者，即不得遽指為違法。原判決已說明：上訴人有販賣毒品，經判處罪刑並入監執行之紀錄，仍為本案5次犯行，交易對象達3人，販賣之毒品數量有約35公克、對價達新臺幣5萬元者（詳附表編號3、4 所示）足以擴散毒害，難認犯罪情節輕微，其情節縱與中、大盤毒販有別，仍不宜輕縱，自無刑法第59條規定適用之餘地。爰以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀（包含其於法院審理時坦承犯行、犯罪情節等），量處上訴人7 年11月至7年2月不等之有期徒刑，並審酌各項定應執行刑因素，定其應執行有期徒刑9年（見原判決第6至7 頁），均未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（即法律之內部性界限），或濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。上訴意旨指摘原審量刑違法云云，亦非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己意，就原判決已明確論斷說明之事項以及量刑職權之適法行使任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華