最高法院110年度台抗字第331號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　110年度台抗字第331號

抗告人

張澤芳

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月30日駁回聲明異議之裁定（109年度聲字第4860號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按：

㈠數罪併罰制度，係基於刑罰加諸於受刑人之痛苦或惡害，並非單純的線性遞增，而是累進式的增加，且將受宣告刑直接累計的刑罰執行，往往超過基於犯罪事實所生可能歸責於行為人之責任，因此不論在犯罪預防或應報平衡觀點下，不採用各罪宣告刑依序執行之科刑法則。採用數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符合罪責相當之要求。數罪併罰定應執行刑，既有上開刑事政策上之理由，且因刑法第51條第1款至第4款採吸收原則，執行其一，不執行其他自由刑，第5款至第7款採限制加重原則，而於受刑人而言，即有不執行其他自由刑或減少應執行刑度之法定利益。此受刑人法律上之利益，應予確保。

㈡數罪併罰未於同一訴訟程序中處理，致有2 裁判以上者，依刑法第53條規定，應依同法第51條定其應執行刑。因刑法第51條第1款至第4款係明定執行其一死刑或無期徒刑，而不執行其他自由刑，則檢察官就數罪併罰，分別宣告其罪之數裁判執行時，已有明確之「應執行刑」，毋庸經由法院裁定確定之。故刑事訴訟法第477條第1項僅明定依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。然此不表示應依刑法第51條第3、4款之規定，定其應執行之刑者，受刑人無上開「數罪併罰」刑事政策原則之法律上利益。此於執行無期徒刑時，因有假釋規定之適用，若依法不執行之其他自由刑，實際上已執行部分時日，自應於指揮執行無期徒刑時，與因本案羈押而得折抵之日數，併同註記之，均屬已實際執行完畢之無期徒刑日數，方符數罪併罰之立法目的及罪責相當原則。

二、本件抗告人聲明異議意旨略以：其因違反毒品危害防制條例等罪案件，其中連續販賣第一級毒品部分，經原審判處無期徒刑，上訴後本院以其上訴無理由駁回確定。依刑法第51條第4 款規定，宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但其實際入監日為民國95 年1月26日，至99年9月1日始接續執行無期徒刑，則其可折抵之日數共有1,677 日。然臺灣新竹地方檢察署檢察官以100 年執公字第2333號（下稱甲案）執行指揮書執行該無期徒刑時，僅記載折抵日期自96 年11 月10日起至99 年9月1日止，共1,027日，顯不正確並不利於抗告人。又臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察官以99年執更丁字第150 號（下稱乙案）執行指揮書執行其所犯非法施用第一級毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例等3 罪之應執行有期徒刑6年7月時，係記載得折抵之日期為96 年8月22日至99年9月1日共1,107 日。二者不同，且損害其權益，因攸關其假釋日期之預定，爰對上開2 不當執行指揮書聲明異議等語。

三、原裁定以：上開乙案執行指揮書記載抗告人因受本案羈押而得折抵之日數係自96年8月22日至99年9月1日共1,107日，計算並無違誤。甲案執行指揮書，係執行抗告人犯連續販賣第一級毒品罪所處之無期徒刑，其因本案受羈押而得折抵之日數，自96年8月22日起至96年11月9日止共80日部分，折抵其因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所處罰金新臺幣（下同）24萬元部分之易服勞役日數；其餘自96年11月10日起至99年9月1日止共計羈押折抵1,027日。惟依刑法第51條第4款規定，毋庸聲請定其應執行刑，僅執行無期徒刑即可。故檢察官於該指揮執行書之罪名及刑期欄載明：「毒品危害防制條例，應執行無期徒刑」，備註欄註明本件與高檢署乙案符合數罪併罰，依前開相關規定，有期徒刑之各罪依法不執行，以及前開執行指揮書已折抵羈押日數1,027 日之旨，核其計算，並無違誤。檢察官之執行並無不當。抗告人之聲明異議為無理由，應予駁回等語。

四、惟查：

㈠甲案之執行檢察官既認「本件與高檢署99 年執更丁字第150號符合數罪併罰，依前開相關規定，有期徒刑之各罪依法不執行」，僅應執行抗告人違反毒品危害防制條例所處之無期徒刑部分，則依首揭說明，其屬於數罪併罰範圍內，已執行之有期徒刑日數，自應於指揮執行「無期徒刑」時，除記載因本案羈押而得折抵之日數外，亦應記載該已實際執行完畢之有期徒刑日數，方符數罪併罰之立法目的及罪責相當原則。

㈡依卷附乙案執行指揮書記載，該案應執行之有期徒刑6年7月，於99 年10月29日指揮執行時，已執行完畢其中7月；又甲案案執行指揮書亦記載乙案自99年9月2日起至100年7月13日止，已執行10月又12日；合計已執行17月又12日。此已執行完畢之有期徒刑，既屬數罪併罰，依法「不執行」部分，依上說明，自應由執行檢察官於甲案執行指揮書上，詳註此已執行之日數，俾供日後依刑法第77條規定，計算無期徒刑已執行日數，得報請法務部許可假釋時之憑據。執行檢察官未於甲案執行指揮書明確註記，即有未合。原裁定未注意及此，遽認檢察官執行之指揮，並無不當，駁回抗告人之聲明異議，亦有違誤。

五、抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，自應予以撤銷。又抗告人主張乙案於指揮執行時，已執行完畢部分有7 月又15日，究竟實情如何，尚待釐清，亦應由原審法院究明後，更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。

刑事第九庭審判長法 官 李 英 勇