最高法院110年度台上字第2453號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2453號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫

被告

陳沺宇

選任辯護人

陳麗增律師

　　　　　　張婉柔律師

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月28日第二審更審判決（107年度原重上更一字第1號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署101年度偵字第10284號，102年度偵字第530、9222號，103年度偵字第710、1793、1794、1795號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以公訴意旨略以：被告陳沺宇係新竹縣尖石鄉公所（下稱尖石鄉公所）機要秘書，負責襄理鄉長事務，係依法令服務於地方自治團體機關而具有法定職務權限之公務員。被告自民國101 年間，為培育牛樟芝販售牟利，知悉原住民保留地內之牛樟數量稀少，而尖石鄉境內之國有林班地內卻留有大量品質優良之牛樟，近年來，山老鼠竊取牛樟之事頻傳，乃思得以形式上獲取尖石鄉公所核發之採運許可證為幌，實則以持有許可證掩護非法盜採國有林地內之牛樟。被告與尖石鄉公所擔任檢測、承辦人之黃淳仁、劉仁德、安柏翰（以上3 人所犯公務員登載不實罪，業經第一審法院判處罪刑，並就其3 人被訴對於主管事務圖利他人罪嫌，認尚屬不能證明，不另為無罪之諭知確定）均明知尖石鄉公所採運許可證之核發流程，於原住民保留地之編定類別為林業用地時，須依「林產物伐採查驗規則」第9 條規定辦理實地勘查，作成勘查報告書，記載林況：面積、樹種、林齡、平均樹高、胸高直徑等，若屬農牧用地者，則比照前述查驗規則辦理。詎被告利用其擔任尖石鄉公所機要秘書之身分，實質上可影響鄉公所承辦人員關於許可證核發業務決定之內容、範圍，使黃淳仁、劉仁德、安柏翰迫於其勢而有圖利被告、林玉香之違法核發採運許可證行為：1.被告於101年2月6 日向尖石鄉公所提出其坐落新竹縣尖石鄉○○段○○○段000○0地號土地（使用類別：農牧用地）之採運許可證申請，尖石鄉公所承辦人安柏翰旋於同年月8 日，指派檢測員黃淳仁至現場會勘；黃淳仁明知會勘現場之枯木係從不詳處所移置該處作造景之用，樹種不明，樹高實際未達7 公尺、胸高直徑更未達230公分之巨木等級，且係半面U字型中空狀態；惟迫於被告係機要秘書之身分，竟以被告單方陳述樹種為牛樟即信以為真，且僅以目測方式測量樹高、胸高直徑，於每木調查表上登載樹種牛樟、樹高7公尺、胸高直徑230公分之不實內容；嗣於計算立木材積時，因該樹係中空狀態，乃告知承辦人安柏翰此情並請其計算，安柏翰明知該樹木係U 字型呈中空狀態，於計算材積時當然應扣除中空部分，竟與黃淳仁基於圖利被告之犯意聯絡，擅自以圓柱體之計算方式（半徑x半徑x圓周率x樹高，即1.15x1.15x3.14x7 ）計算該樹木之總材積29.0686 立方公尺，再由黃淳仁登載其上，續簽由不知情之農業課課長劉志偉核定後，製作內容不實之採運許可證與明知違法情狀之被告，致被告獲得較原依林務局材積表計算之材積9.5816立方公尺，多出19.4869 立方公尺之材積計算，獲取不法利益為新臺幣（下同）233萬8,428元（牛樟木一立方公尺市價約12萬元）【下稱「陳沺宇申請案」】。

2.緣余克勤明知其母林玉香所有坐落新竹縣尖石鄉○○段000○0地號土地，僅殘存牛樟樹頭1 顆；其因被告之解說而悉可藉由其機要秘書之身分而輕易取得尖石鄉公所核發之採運許可證。被告亦知悉余克勤斯時有在國有林地內竊取牛樟販售為生，兩人於101年3月間，達成由被告代為向尖石鄉公所申請採運許可證，余克勤則於核發許可證後，至國有林地內竊取牛樟販售與被告之合意；嗣即由被告提供空白之採運申請書、水土保持計畫書、伐採跡地造林計畫書等文件，交由余克勤轉交林玉香在上述文件鉛筆畫圈處簽名、蓋章；迨林玉香簽章後，再由余克勤檢附林玉香所有之身分證影本、戶籍謄本、土地謄本與地籍圖併同上開申請文件，交給被告於101年3月22日向尖石鄉公所以林玉香之名義提出採運許可證之申請，旋由承辦人邱明輝安排檢測員劉仁德於101年4月 3日到場會勘。會勘當日，劉仁德知悉本件申請案係機要秘書即被告出面代為申請，且尖石鄉○○段000○0地號土地會勘現場僅存樹頭，竟基於圖余克勤之不法利益，以目測及石頭敲打之檢測方式，認定會勘之三顆樹木樹種均為牛樟，甚者會勘現場僅殘存樹頭，仍在每木調查表虛偽填載胸高直徑90公分、210公分，樹高15公尺，總材積3.7223立方公尺、5.5792 立方公尺等不實內容後，隨同會勘現場照片等文件，交由承辦人邱明輝彙整簽核；邱明輝疏未留意照片中之樹頭高度顯然未達15公尺，仍上陳農業課課長劉志偉批准。嗣尖石鄉公所於101年4月5 日核發總計9.3015立方公尺牛樟材積之採運許可證與林玉香（按：如以1 立方公尺牛樟市價12萬元計算，圖利金額為111萬6,180元），被告復代為領取採運許可證後親交余克勤，並事先擬妥轉讓3 立方公尺材積之讓渡書由余克勤代替其母林玉香簽署，作為被告協助取得採運許可證之代價【下稱「林玉香申請案」】。因認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5 款之對於非主管或監督事務，利用職權機會或身分圖利共2 罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，係以：㈠證人劉志偉、邱明輝、葉長城、雲天寶證稱，被告自99 年起至101年間，擔任尖石鄉公所機要秘書，直接隸屬於鄉長雲天寶，其業務職掌內容為承辦鄉長交辦事項、地方紅白帖、社會福利慰問等一切襄理鄉長事務，關於本件農牧用地採運許可證之申請發放，經該鄉農業課課長劉志偉書面審核後即可決行，並非被告之職責範圍。㈡就「陳沺宇申請案」，依證人黃淳仁、安柏翰之證述，被告與黃淳仁前往現場會勘時，由於被告申請之牛樟枯木是圓柱體，但呈現半面U 型中空狀，沒樹葉及樹枝，黃淳仁因不知如何計算材積，僅以直徑刻現場測量該枯木，於會勘紀錄登載直徑230 公分，將直徑刻收起後進行現場會勘拍照，即將會勘紀錄交由安柏翰計算總材積數字。而安柏翰計算材積時U 型中空部分，未予扣除，黃淳仁又依安柏翰計算錯誤之材積登載，均與被告無涉。足見本件「陳沺宇申請案」，被告並無對黃淳仁及安柏翰2 人任何示意或施壓，亦未憑藉其職權之實質影響力，使黃淳仁及安柏翰2 人於每木調查表上虛偽填載。另據劉志偉證述，其相信黃淳仁之會勘紀錄及安柏翰之核章，才核准「陳沺宇申請案」之採運許可證，亦非係被告利用職權機會或身分所致。即使安柏翰證稱，被告於領取許可證之際，向其抱怨為何計算材積那麼少等語，惟被告既非於會勘現場對黃淳仁施予壓力，或於核發過程向安柏翰表達關切，亦難憑此逕予推斷被告有對於非主管或監督事務圖利之行為。㈢本件「林玉香申請案」雖由林玉香之子余克勤將文件備妥交給被告，由被告代為提出申請，然據檢測員劉仁德證稱，其與領勘人余克勤一同至現場會勘檢測，其不知被告代為提出申請之事，其亦未就該申請案之材積計算方式或每木調查表之填寫與被告有所接觸聯繫；其至現場會勘，係以目測觀察及聞氣味之檢測方式，認定會勘現場之3 棵樹木樹種均為牛樟木，因其不曾計算牛樟，又無人可以詢問，乃用杉木的材積表去算，由於是舊樹頭，本來要把高度除掉，其忘記除以高度多少，沒去除以樹高15公尺，所以材積數量變多等情，足徵被告未就該申請案與劉仁德接觸聯繫，並無對劉仁德任何示意或施壓，亦未利用職權之機會或身分，使劉仁德於每木調查表上虛偽填載，自無從認定被告有對非主管或監督事務圖利之犯行。已記明其認定之理由，經核並無不合。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，並無判決理由不備之情形，所為論述說明，亦不違背經驗法則與論理法則。

三、刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又貪污治罪條例第6 條第1項第5款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，係以該管公務員「利用職權機會或身分」圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為其要件。其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，苟從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益，始足當之。是該管公務員對非其主管或監督之事務，雖有上開得「利用職權機會或身分」，圖自己或其他私人不法之利益，但未利用其因「職權機會或身分」所憑生之影響力或憑藉影響之機會者，自不得以該罪相繩。原判決已說明被告固自99年起至101 年間擔任尖石鄉公所機要秘書，然關於採運許可證之申請發放，不需經被告審核，並非其主管或監督之事務，而依劉志偉、黃淳仁、安柏翰、劉仁德等相關承辦人員之證詞，被告未就上開申請案給予檢測員及承辦人員任何建議或指示，或任何利用其職權機會或身分，影響該事務承辦人之處分或作為而據以圖自己及其他私人不法利益，業已論述綦詳。至於余克勤證述，被告於「林玉香申請案」申請過程對其稱：「因為是我辦得」、「就是那個量」、「有經手辦理」等語，不惟與被告並非申請核發之權責人員不符，甚且與相關承辦人員之證詞扞格，尚難執此自我吹噓之詞，逕推論被告有實質影響該案申請核發之行為。又證人林媛芬雖就被告未出具委託書或其他同意領取證明，代替林玉香領取已核准之「林玉香申請案」採運許可證等過程為證述，然林媛芬既非現場會勘測量員，亦非彙整資料承辦人，更非採運許可證核准與否之主辦人員，自難依其證述，認定被告有利用其職權機會或身分影響採運許可證之核發。況且被告代替領取採運許可證，屬採運許可證核發之事後行為，已無從影響採運許可證之登載內容或核發與否，亦難憑以認定被告於核發過程有利用職權機會或身分，影響相關承辦人員之情形。本件檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告有利之認定，於法洵無違誤。

四、依上所述，檢察官上訴意旨係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，為相異之評價，或重為事實上之爭執，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印