最高法院110年度台上字第2715號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2715號

上訴人

謝春蘭

選任辯護人

李永然律師

選任辯護人

黃介南律師

選任辯護人

林李達律師

上訴人

陳振興

上訴人

蔡振揚

上訴人

虞彩蛟

上二人選任辯護人

劉師婷律師

上訴人

陳雅琪

上列上訴人等因妨害投票案件，不服臺灣高等法院中華民國 109年12月29日第二審判決（108 年度上訴字第3043號，起訴案號：

臺灣新北地方檢察署107 年度選偵字第71、84號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人謝春蘭、陳振興、蔡振揚、虞彩蛟及陳雅琪（下稱上訴人等）分別有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而維持第一審論處上訴人等共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票未遂罪刑，並各宣告附負擔緩刑及褫奪公權之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

（一）上訴人等共通部分：

1.上訴人等於第一審所為之自白，均係受審判長質疑其等選任辯護人城紫菁所為無罪答辯之不正訊問影響，原判決仍將之採本件論罪之基礎證據，自有違反證據法則及認定事實未憑證據之違法。

2.原判決僅以證人林佳慧、王錦鐘與謝春蘭關係密切，即認證人所證係迴護之詞而不採信，亦未採納其他共同被告之陳述，逕認陳振興、陳雅琪分別提供戶籍予虞彩蛟、蔡振揚係為支持謝春蘭參選里長，且未審酌虞彩蛟、蔡振揚遷徙戶籍各有與先生吵架、為擔任中溪里巡守隊志工之原因，及當時謝春蘭尚未決定參選等有利之事證，自有悖於經驗法則與論理法則，並有理由不備之違法。

3.謝春蘭決定參選後，陳振興及陳雅琪均分別有告知虞彩蛟、蔡振揚勿前往投票，而其2 人亦因此決定不去投票，且最終確未前往投票。是上訴人等自均應有刑法第27條第 2項所規定中止未遂減輕其刑之適用，原判決未據此寬免其等之刑，有理由欠備及不適用法則之違法。

（二）謝春蘭部分：

1.證人即派出所巡佐陳文欽脅迫謝春蘭於警詢時自白認罪，故其警詢之自白並非出於任意性而無證據能力，且該不正之影響力延續其至第一審所為之供述，有陳文欽、證人謝靜萍、王錦鐘之證述內容可相互參照，原判決對於有利謝春蘭之上開證據未說明其不予斟酌採納之理由，自有不備理由之違法。

2.本件里長選舉之候選人只有謝春蘭及證人即告發者吳春玉兩位，而吳春玉與謝春蘭向有嫌隙，且依公職人員選舉罷免法相關規定，謝春蘭如經宣告褫奪公權而解任，吳春玉即可遞補里長缺位，原判決未審酌吳春玉有使謝春蘭遭判刑褫奪公權而讓自己遞補之強烈動機，仍認吳春玉之證詞較為可採，然未說明對謝春蘭有利之證據何以不採之理由，自有理由不備之違法。

3.原判決僅以參選公職人員之布局多非臨時起意，絕非選前不及半年之倉促決定，並認林佳慧、王錦鐘因與謝春蘭彼此關係密切，其證詞多所迴護而不足採，顯以推測或擬制之方法為裁判基礎，有違背證據法則及理由不備之違法。

4.法律為顧及配偶、親子問之特殊親情，本於謙抑原則在特定事項為適度之限縮。故如因求學、就業等因素，未實際居住於戶籍地者，縱曾將戶籍遷出，但為支持其配偶、父母競選，復將戶籍遷回原生家庭者，於法應為社會通念所容許，且非法律責難之對象。本案陳振興、陳雅琪分別係參選人謝春蘭之配偶、女兒，基於刑法謙抑原則，縱其等自身遷徙戶籍尚且不構成虛偽遷徙戶籍投票罪，則陳振興、陳雅琪提供房屋稅單供他人遷入戶籍之行為，相較自身遷徙戶籍投票當屬更低度之行為，本於前述同一法理，自不構成共同虛偽遷徙戶籍投票罪。原判決竟認陳振興、陳雅琪亦成立本罪，而應與謝春蘭、蔡振揚、虞彩蛟間成立共同正犯，自有適用法則不當之違法。

（三）蔡振揚部分：蔡振揚於警詢時就遷籍原因作出係為小孩學籍與擔任志工之考量等不同陳述，係因派出所警員於第二次警詢結束後仍禁止其離去使其不安；又因陳文欽語帶威脅而使謝春蘭承認蔡振揚遷徙戶籍係為投票予伊，蔡振揚就此始於第三次警詢時改變陳述。此有謝靜萍、王錦鐘、陳文欽及謝春蘭之證詞可憑，原判決未予採納，有違反證據法則及理由不備之違法。

（四）陳雅琪部分：陳雅琪於民國l07 年l1月21日警詢前因聽聞謝春蘭轉述陳文欽之語而恐遭羈押，始於壓力下為不利於己之陳述，且謝春蘭、謝靜萍、王錦鐘及陳文欽關於陳雅琪提供其戶籍予蔡振揚遷徙之動機為何至為重要，原判決棄而不採，亦未說明何以陳文欽先利用警察機關之內部資訊獲悉上訴人等人遷徙戶籍之事實，再以一般人民之身分對其等要挾，復未論述陳雅琪之警詢自白確係出自任意性方屬實情，自有不備理由及認定事實未憑證據之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已於理由壹、一、說明：依上訴人等在第一審之共同選任辯護人城紫菁於原審結證所稱當時未勸彼等認罪，且查看本案當時上訴人等開庭前來事務所之會議紀錄，所長提到既然起訴書事實是確實的，上訴人等可以認罪，其等於第一審陳述均為開庭前來事務所跟所長一起討論的結果，而認罪之辯護方向均與上訴人等商討過，其並未依第一審審判長之諭示而要上訴人等認罪，堪認上訴人等於第一審開庭前已與律師磋商願意認罪，並非因第一審審判長之審理方式而自白，更無唯恐律師遭懲戒致意志受迫之處，其等自白係均出於任意性，而有證據能力自得採為證據之旨（見原判決第3 頁）。並依憑上訴人等上開自白，及證人即中溪里原任里長吳春玉之證詞，復參酌陳振興之建物所有權狀、陳雅琪之106 年房屋稅繳款書、虞彩蛟及蔡振揚之住址變更登記申請書、個人戶籍資料查詢結果、新北市永和戶政事務所107年10月17日函暨所附106年10月1日至107年7月24日中溪里住址變更資料、新北市選舉委員會108年2月14日函所附第3屆市長、第3屆市議員及第3屆里長選舉新北市第1580、1581投票所（永和區中溪里）選舉人名冊等證據資料，認定上訴人等有前揭之犯罪事實，對於其等在原審所為略如第三審上訴意旨之辯解均如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，並無上訴人等共通上訴意旨1.所指摘採證違背證據法則，或理由不備之違法情形存在。而原判決既已說明上訴人等於第一審之自白，係如何出於任意性且有相關補強證據足資採信，況原審係採用上訴人等在第一審之自白，並非採用其等在警詢時之自白，謝春蘭上訴意旨1.及蔡振揚、陳雅琪之其餘上訴意旨均就原審所未採用之其等警詢時之自白，執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。

（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。原判決已於理由貳、二、㈡、㈢說明：蔡振揚前後所述遷籍原因矛盾、虞彩蛟與謝春蘭二人所陳遷籍原因亦彼此歧異。且擔任志工遷籍並非不可告人，二人卻於警詢一開始否認未以投票目的遷籍時毫無論及此情，顯見擔任志工絕非其真正目的。又依吳春玉於原審結證稱擔任志工毋庸設籍，並衡以志工之性質廣招志願者擔任已嫌不足，豈會以設籍條件限制，應以吳春玉所證較為可取。而虞彩蛟夫妻爭吵即要離家出走暫住謝春蘭即可，豈有急於遷移設籍之必要，況還須支付每月租金，以上各情亦均悖常理，所辯為擔任志工或子女就學、夫妻吵架離家出走，均不可信。再若確無因選舉而遷移戶口，何必再三相互告誡不可投票，顯與常情有違，更非因遭員警告誡而得推諉，上訴人等確係為謝春蘭競選里長而共同遷徙戶口。而參選公職人員之布局多非臨時起意，欲挑戰現任者之參選尤多及早私下運作以免曝光而破局，並非對外表示參選始屬當之。而里長選舉選舉人數非眾，決勝在百票或幾十票之內，亦非罕見。謝春蘭欲挑戰現任里長吳春玉，絕非選前不及半年之倉促決定，且依蔡振揚、虞彩蛟遷入戶籍之日期，焉有如此巧合在選舉人必須在戶籍地居住四個月即107年7月24日前設籍，可見係於謝春蘭已決定參選前即有如此安排，自無遷籍之後始決意參選。至林佳慧及王錦鐘既係自稱商討推舉謝春蘭參選之人，與謝春蘭彼此關係密切，所證謝春蘭決定參選之時間係107年6月底、7 月云云亦與上述不合而為迴護謝春蘭之詞並不足採。另查獲不法遷徙戶籍數量即便非眾，然不法遷徙戶籍人數多寡亦非犯罪構成要件，自不影響本案上訴人等共謀而為遷移戶籍妨害選舉之犯行成立，其等辯稱謝春蘭係遷籍後始被拱出參選及僅遷二人云云，均無從為有利之認定等旨（見原判決第5、6頁）。經核原判決據此認上訴人等有前揭之犯罪事實，係本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，難認有何違法可指。其所為論述，亦悉與卷證資料相符，採證認事並無違背證據法則，或有理由不備等違法。上訴人等共通上訴意旨2.、謝春蘭上訴意旨2.、3.均置原判決已詳為論述之事項於不顧，猶執陳詞重為爭執，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，徒憑己意，指摘原判決違法，要非上訴第三審之合法理由。

（三）刑法第146條第2項之客觀構成要件，計有三部分，一為虛偽遷徙戶籍，二為取得投票權，三為投票。如一旦基於支持某特定候選人之意圖，而虛偽遷徙戶籍，其遷籍之行為，即為本罪之著手。第三部分之投票則應綜合選舉法規、作業實務及社會通念予以理解，雖可分為領票、圈選及投入票匭等三個動作，但客觀上符合於密接之同一時、地內行為概念，自不能分割，應合一而為評價，一旦領票，犯罪即達既遂。至於領票之前，倘因遭犯罪調、偵查機關查辦，不敢前往投票，屬障礙未遂（非僅止於預備犯）。原判決本此斯旨，已於理由敘明本件上訴人等於遭查獲前，已為虛偽遷徙戶籍之行為，著手於意圖使特定候選人謝春蘭當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票犯行之實行，且均已於原審自承起訴書所載因警察要求到案說明後，蔡振揚、虞彩蛟才未於107 年11月24日前往領取里長選票之事，顯係其等於遷移戶籍後，因遭犯罪調、偵查機關查辦，始未前往投票之障礙而未遂，並非出於內心自發意思，主動中止其犯罪行為實行之中止未遂（見原判決第6至8頁）。經核原判決所為論述，於法並無不合。上訴人等共通上訴意旨3.係就原判決已為明白之論斷，任以自己說詞而為相異之法律評價，指摘原判決違法，自非上訴第三審之適法理由。

（四）為防範以虛偽遷徙戶籍之非法方法，使投票發生不正確之結果，故於96年1月24日增訂刑法第146條妨害投票正確之第2項（原第2項未遂犯，移列第3 項），其立法理由已說明：因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地者，有數百萬人。「然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第2 項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象」。而法律為顧及配偶、親子間之特殊親情，本於謙抑原則在特定事項猶為適度之限縮。本此原則，因求學、就業等因素，未實際居住於戶籍地者，原本即欠缺違法性，縱曾將戶籍遷出，但為支持其配偶、父母競選，復將戶籍遷回原生家庭者，亦僅恢復到遷出前（即前述籍在人不在）之狀態而已，於情、於理、於法應為社會通念所容許，且非法律責難之對象。此種情形，要與非家庭成員，意圖使特定候選人當選而「虛偽遷徙戶籍」者，自屬有別。原判決已於事實載明：謝春蘭係107 年11月24日所舉辦之新北市永和區中溪里第3 屆里長選舉候選人，陳振興、陳雅琪分別係謝春蘭之配偶、女兒，蔡振揚、虞彩蛟均為謝春蘭之友人。5 人竟共同基於意圖使特定候選人即謝春蘭當選之犯意聯絡，推由謝春蘭、陳雅琪共同提供陳雅琪所有之新北市○○區○○里○○路000巷0弄0 號之住處予蔡振揚為遷入處所；及由謝春蘭、陳振興共同提供陳振興所有新北市○○區○○里○○路000巷0號0 樓之住處予虞彩蛟為遷入處所等情，並非認定謝春蘭之夫陳振興及謝春蘭之女陳雅琪將其等戶籍遷回其妻、其母謝春蘭之戶籍，而係分別將其等之戶籍提供與非上開家庭成員關係之蔡振揚、虞彩蛟遷入，顯與遷回配偶或原生家庭而為社會通念所容許不予法律究責之對象、情形，迥非相同。原判決理由內敘述本件上訴人等為使謝春蘭順利當選里長，共同基於使該里長選舉之整體投票結果發生不正確情形之犯意聯絡，由謝春蘭、陳振興、陳雅琪提供辦理戶籍遷移所需之房屋稅單或建物所有權狀等資料，供蔡振揚、虞彩蛟辦理虛偽遷入戶籍事宜，且蔡振揚、虞彩蛟亦實際虛偽遷徙戶籍而取得里長投票權，其等所為係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，應為共同正犯，而不能免罰，並無違誤。謝春蘭上訴意旨4.猶以其行為與虛偽遷移戶籍之要件不符，並無違法可言，指摘原判決此部分有適用法則不當之違法云云，應有誤會，亦非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上揭及其餘上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，僅就原判決已論述明白之事項再事爭執，或對於無關判決結果之枝節及屬原審採證認事職權之適法行使，漫事指摘，均非適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴俱屬違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純