最高法院110年度台上字第2924號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2924號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳幸敏

被告

王竑榞

上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年12月16日第二審更審判決（109年度原上更一字第11號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度少連偵字第32、132號，107年度偵字第2984、3110、3363、6800、8091、8124、10366號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於被告乙○○如第一審判決附表（下稱第一審附表）一編號(一)所示部分之不當判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處其犯3 人以上共同犯詐欺取財（尚犯一般洗錢、參與犯罪組織）罪刑及沒收，並為緩刑宣告。固非無見。

二、惟查：

(一)刑法第74條第1項第2款所定之緩刑宣告，係以「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」為其要件。

(二)依卷內資料，原審更審前判決認定被告確有參與本案之詐欺集團犯罪組織，騎乘機車搭載其餘共犯提領被害人受騙匯入之款項，擔任「車手」之犯罪行為，分別於民國106 年12月30日晚間，多次至ATM 自動櫃員機提領被害人甲○○、顏昱彬被騙匯入之款項等情。因而維持第一審關於論處被告犯如第一審附表一編號(一)、(二)〈被害人依序為甲○○、顏昱彬〉「主文(含主刑及沒收)欄」所示之3 人以上共同犯詐欺取財2 罪刑及沒收，定應執行有期徒刑1年8月。緩刑5 年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束之判決（臺灣臺中地方法院107 年度原訴字第42、64、1836、1837號），駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官就被告部分，僅對原審更審前判決附表A編號 (一)〈即第一審附表一編號(一)〉部分提起第三審上訴，嗣經本院以108 年度台上字第3337號、109年度台上字第1949、1950 、1951、1952號判決予以撤銷發回，由原審更為本件之審理。至原審更審前判決附表A編號 (二)〈即第一審附表一編號(二)〉部分，則因檢察官及被告均未上訴而已先確定。以上各情，有前述相關判決在卷可查。

(三)本件更審後，原判決撤銷第一審關於被告如第一審附表一編號(一)部分之不當判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處其犯3 人以上共同犯詐欺取財（尚犯一般洗錢、參與犯罪組織）罪刑及沒收，並為緩刑之宣告。惟原判決於109年12月16 日宣判時，上開原審更審前判決維持之第一審附表一編號 (二)部分因未經提起第三審上訴，被告所受有期徒刑1年3 月之宣告部分已先行確定。被告既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，依上開說明，原審就本件所處之刑，已不得為緩刑之宣告。乃原審未察，以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，審酌本件情節，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當而諭知緩刑。其法律之適用，自有違誤。且於本件判決時，被告已有上開判決確定之科刑紀錄，原判決於量刑時未予斟酌，亦有未合。

三、上訴意旨指摘及此為有理由，而上開瑕疵影響於量刑事實之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於被告部分有撤銷發回原審更為審判之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇