最高法院110年度台上字第3496號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3496號

上訴人

簡驛灃（原名簡漢武）

選任辯護人

謝世瑩律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月3 日第二審判決（109年度上訴字第2714號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第2895、5995號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人簡驛灃非法寄藏改造手槍犯行明確，因而維持第一審所為，論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起第三審上訴。

三、惟查：

㈠刑法第62條關於自首得減輕其刑規定所指「未發覺之罪」，固因犯罪之特定，有賴犯罪事實及犯罪行為人二者兼備，僅發覺其一仍屬未發覺而猶得為自首之對象。然所發覺之「犯罪事實」，不以犯罪事實之真實內容為必要，僅犯罪事實之梗概即足；所發覺之「犯罪行為人」，亦不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之。故犯罪若經職司犯罪偵查之公務員或機關知悉其事實梗概及依確切根據得合理懷疑之行為人，縱所獲取之犯罪相關訊息資料未達於使人產生該行為人犯罪之確信，仍屬已發覺之犯罪，行為人無從再對之自首乃固不待言。

㈡原判決對上訴人於原審主張其本件自承犯行並供出槍枝所在，合乎自首之規定一節，業以本案查獲經過，係證人Ａ1 （真實姓名詳卷）先於民國107 年10月10日警詢時證稱：上訴人甫下車，即持手槍槍托敲擊其頭、臉，當時有彈匣掉落，該槍特徵為淺色短槍等語，警員接獲其報案後，即鎖定上訴人為違反槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍彈條例）之犯罪嫌疑人，經對其跟監蒐證、及依法進行監聽、搜索，並無所獲，嗣上訴人始坦承本件寄藏槍枝犯行，及帶同警員至藏放槍枝處查獲、扣得本案槍枝，業據證人即查獲警員林吉壯於原審審理中結證甚詳，且有上開警詢筆錄、偵查報告書、搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及職務報告在卷可佐，觀諸本件警員係根據Ａ1 指證之客觀性證據，直接指向特定行為人即上訴人涉有違反槍彈條例之犯罪嫌疑，因而跟監、實施監聽及搜索等偵辦作為，堪認斯時警員對上訴人非法寄藏槍枝犯行顯非僅止於「單純主觀上之懷疑」，而係已知本件犯罪事實梗概，並合理懷疑上訴人為非法寄藏本件槍枝之犯罪行為人，應認已「發覺」本案犯罪；雖證人林吉壯於原審審理中另證稱本件係上訴人或因經勸導，或出於良心主動告知而查獲槍枝所在等語，然此僅得認警員因原掌握情資未臻正確致蒐證無果，尚無從據為有利上訴人判斷，因認上訴人向警員坦承本件犯行前，警員已有確切根據足以合理懷疑其涉有本件違反槍彈條例之犯罪嫌疑，並非毫無事實基礎之空泛臆測，縱令上訴人嗣確向警方坦承犯行，既非對於「未發覺」之罪自首而受裁判，即與自首之要件不符，而僅屬自白，無從依自首規定減輕其刑等語，於理由內說明甚詳。上訴意旨雖以本案僅憑Ａ1 證言，無從得知其所述槍枝是否足以擊發子彈具殺傷力之真槍、係制式或改造手槍，僅屬憑空臆測，非屬客觀性證據；且其證言前後不一，亦與案發現場監視錄影翻拍照片不符，有重大瑕疵，不得作為合理懷疑上訴人犯罪之證據；尤其嗣經警員監聽、搜索無著時，堪認Ａ1 供證係為報復上訴人而虛構，警員林吉壯亦稱當時警員對上訴人涉案之主觀懷疑已消失，是本件於上訴人坦承犯行並帶同警員查獲扣得槍枝前，警員並未掌握足生合理懷疑上訴人持有具殺傷力槍枝之確實證據，扣得本件槍枝後，警員未再就Ａ1 之證言，訊問上訴人，本件上訴人應符合自首規定，指摘原審未傳喚Ａ1 及為其製作警詢筆錄警員進一步調查、釐清，遽認本件上訴人未自首，已違背證據法則，並有理由不備之違法云云。查Ａ1 上開證言，已具體陳明遭上訴人持槍枝毆擊之時、地等經過，徒此縱尚不足使人產生上訴人有本件犯行之確信，然揆諸首揭說明，此部分供述已顯與尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑偵查犯罪公務員之工作經驗，或發現行為人有異常神態、舉止，足引人疑竇等屬「單純主觀上之懷疑」之情形不同；況Ａ1 之供證同時並指明上訴人所持槍枝外型為淺色短槍，有其警詢筆錄為憑，核與卷附照片所示警員經上訴人帶領搜獲扣案之本件槍枝外型，確為淺色短槍，並無明顯出入，益徵原判決認定Ａ1 對上訴人之指證，並非虛妄，而係已直接指出上訴人與本件違反槍彈條例之具體案件間，具直接、明確及緊密之關聯之客觀性證據，尚非無據。至其證言有無瑕疵，是否堪以採信，核與此部分判斷無涉。是上訴意旨此部分指摘，檢係就原審已調查、說明之事項，徒憑主觀之見解，任意指摘，殊無足取，顯非適法之第三審上訴理由。

㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用；且是否適用該規定對被告酌輕其刑，屬事實審法院於職權範圍內得自由裁量之事項，裁量結果，除明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原判決維持第一審判決，於量刑時已審酌上訴人供出本件槍枝來源，並於偵、審中自白等犯罪後態度，將之列為科刑輕重標準具體事由之一，業於理由敘明。原判決未另引用首揭規定，對上訴人本件犯行酌減其刑，當係已就犯罪一切情狀，予以全盤考量，認其犯罪並無足以引起一般同情之可堪憫恕事由後，所為之判斷。上訴意旨猶以本件經警員監聽、搜索無果後，上訴人於明知有脫免進一步查緝可能之前提下，仍帶領警員取出本件槍枝，顯深具悔悟等原判決量刑時已審酌之事項，指摘原判決未援引上開該規定對上訴人酌減其刑，有違刑罰一般及特別預防之目的云云，顯係就原審刑罰裁量之適法行使，徒憑其主觀之見解，漫事指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

四、綜上所述，本件上訴意旨無非係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑