最高法院110年度台上字第3887號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3887號

上訴人

陳泓瑋（原名陳壁舜）

　　　　　　葉家豪

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月26日第二審判決（109年度上訴字第2276號，起訴案號：

臺灣桃園地方檢察署107年度少連偵字第106、107號），提起上

訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原審審理結果，認定上訴人乙○○、丙○○各有所載之加重詐欺、行使偽造公文書犯行明確，因而維持第一審部分依想像競合犯，從一重論處乙○○成年人與少年犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財2 罪刑；論處丙○○犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪刑，並諭知相關沒收之判決，駁回其等在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠、依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合。乙○○及其辯護人於原審已爭執同案少年高○呈（與下載之王○鈞、蔡○偉姓名年籍均詳卷）於警詢時所為陳述之證據能力（見原審卷第189、190頁），原判決理由說明高○呈於警詢時所為之審判外陳述，對於乙○○有無共同或指示其交付手機、車資予下游車手李哲豪（業經判處罪刑確定）、王○鈞等涉及乙○○是否成立加重詐欺取財犯行等重要事項，以高○呈警詢所陳與第一審證言不符，因認高○呈於警詢之陳述具有特別可信之情況，且為證明乙○○犯罪事實存否所不可或缺，依刑事訴訟法第159條之2規定有證據能力等旨（見原判決第3頁第28行以下至次頁第15 行）。然又併援引高○呈於警詢時與偵查中或第一審、少年法庭供述相符之證詞，採為認定乙○○確有共同交付手機及車資、或有指示之依據，並謂高○呈於警詢、檢察官偵查、第一審審理時經與乙○○隔離後，所證互核一致等旨（見原判決第5頁第20 行至次頁第11行、第21至22行），則該部分同旨之警詢供述即欠缺必要性之要件，與上開傳聞例外之規定不合，採證違法。

㈡、證人之陳述內容，有依個人感官知覺親自體驗而為事實之陳述，亦有以聽自他人陳述之詞而為轉述之證言。前者係以其親身體驗之事實作為證據之方法，自有證據能力；後者既未親自見聞或經歷其所陳述之事實，純屬傳聞之詞，不具證據能力，法院縱令於審判期日對此傳聞證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，不得以之作為認定犯罪事實之依據。原判決雖以高○呈於第一審證稱：「伊沒有親眼看到被告（指乙○○）交車資給李哲豪、王○鈞，但有聽李哲豪、王○鈞提過」，證人陳俊宇並稱：「自稱小蘋果之人就是被告（指乙○○），…小偉就是『蔡○偉』，陳軍甫帶小偉過來，稱小偉是小蘋果介紹從事車手」等語（見原判決第6頁第4至5行、第8頁第4至8行），以佐證高○呈指證乙○○有同往交付車資及公機予李哲豪、王○鈞，暨事實㈠犯行參與成員蔡○偉既為乙○○介紹，而認乙○○亦有參與該次犯行等情。但高○呈、陳俊宇前揭證言，似均轉述聞自李哲豪、王○鈞、陳軍甫於審判外向其等陳述之詞，乃屬傳聞證言，並非以實際經驗為基礎，縱於審判期日對此傳聞證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，自不得作為有罪事實之證據，原判決未予釐清，遽採該部分之證言為乙○○論罪之部分依據，亦難認適法。

㈢、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於客觀存在之經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。原判決認定乙○○與高○呈、李哲豪、王○鈞、蔡○偉、丙○○等人共同為其附表（下稱附表）一編號1、2所示加重詐欺各犯行，而為不利於乙○○之認定，係以乙○○坦承申辦及持用門號0000000000行動電話，證人高○呈、李哲豪、王○鈞、陳俊宇於警詢或偵審之證詞及附表二所示陳俊宇與該門號手機持用人「小蘋果」間之通訊監察譯文為其論據，並說明高○呈前後證言大致一致，且與李哲豪、王○鈞、陳俊宇所證及附表二所示通訊監察譯文內容互核相符等旨為據（見原判決第5頁第8行至第9頁第21 行）。然依原判決之記載，乙○○始終否認共同加重詐欺之犯行，所指共犯李哲豪、王○鈞於偵審中之供證，均未指證陪同高○呈交付手機及車資之人即為乙○○（見原判決第7 頁第16至27行），所採憑陳俊宇於第一審證稱：小蘋果之人就是乙○○，小蘋果與「陳清溢」是不同人，小偉就是「蔡○偉」，陳軍甫帶小偉過來，稱小偉是小蘋果介紹從事車手，本案臺南詐騙犯行（即起訴書犯罪事實一㈢部分）完成後，陳軍甫有要伊向乙○○報告…，在監聽譯文中，因為「小偉」是乙○○介紹之車手，車錢不夠，伊有打電話給乙○○要錢，乙○○在本案係「小偉」之上游等語（見原判決第8頁第4至15行），其中有關「小偉是小蘋果介紹從事車手」部分，乃屬傳聞證言，已如前述，另陳俊宇所指參與起訴書犯罪事實㈢部分加重詐欺犯行（見原審卷第13頁㈢、第20頁），似與附表一所示乙○○之犯行無涉，引據之附表二通訊監察譯文，所載內容則為陳俊宇與乙○○持用之門號0000000000行動電話於民國105年11月8日所為之通話（見原判決第19至23頁），其時間已在其附表一所示加重詐欺犯行（同年10月25日、26日）之後，則與本件之關聯性為何？何以得執陳俊宇與乙○○於當時關於支付車資之對話，而為乙○○有附表一犯行之論據（見原判決第8 頁第15至20行）亦待釐清，乃原審未就上情詳加析究，並為取捨判斷之說明，僅擷取前揭部分供證及譯文內容，採為不利於乙○○認定之證據，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違誤。

㈣、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」其所稱之成年人，依民法第12條規定，係指年滿20歲之人而言。卷查，乙○○係85年11月17日出生，有其人別資料附卷，並據原判決載明，又原判決事實欄㈠及㈡係認定乙○○與少年高○呈、王○鈞、蔡○偉於105年10月25日、同年月26 日共同為加重詐欺犯行，則乙○○於本件犯罪行為時尚未年滿20歲，即非成年人，自不得依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，第一審法院誤依該條規定加重其刑，顯屬違背法令，原審未予糾正，仍予維持（見原判決第13頁㈦），亦有可議。

三、以上或為乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。又為被告之利益而撤銷原審判決時，如於共同被告有共同之撤銷理由者，其利益並及於共同被告，刑事訴訟法第402 條定有明文。原判決關於詐騙被害人甲○○部分，乙○○及其辯護人所爭執高○呈警詢筆錄之證據能力及附表二通訊監察譯文之關聯性，與丙○○同有利害關係，丙○○上訴理由雖未指摘及此，其利益仍應及於丙○○，乙○○上開部分既經撤銷，丙○○部分即屬不可維持，應併予撤銷發回更審。至原判決就乙○○、丙○○被訴參與犯罪組織罪名不另為無罪諭知部分，第一、二審皆以不能證明此部分犯罪，因與有罪部分具有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，且本件僅乙○○、丙○○就有罪部分提起第三審上訴，該不另為無罪諭知部分，業已確定，非屬本院之審判範圍，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕