最高法院110年度台上字第3941號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3941號

上訴人

于永光

選任辯護人

劉世興律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年12月11日第二審判決（109 年度上訴字第2709號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度毒偵字第2712號，108 年度偵字第24918 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人于永光有其犯罪事實欄所載之持有第一級毒品海洛因純質淨重91.31 公克犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人犯行為時持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，累犯（並說明如何依據司法院釋字第775 號解釋意旨，認上訴人具有一定特別惡性及對刑罰反應力薄弱，故依法加重其刑，見原判決理由壹、三、㈡），處有期徒刑1年6月，並並諭知相關沒收（銷燬）。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃僅謂：㈠、其於民國108 年5 月2 日警詢時已供出毒品海洛因係源自「林財弘」（已於109 年3 月29日死亡），惟檢、警未積極偵辦，導致嗣後無法查獲，原審逕認其並無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，自有調查未盡之違法。㈡、其到案後即已坦承犯行不諱，並積極供出毒品來源，配合檢、警調查，且為家中獨立經濟支柱；又其持有毒品海洛因時間甚短，數量非鉅，亦無使之擴散，惡性輕微。原審未審酌上情，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並量處如前之重刑，自有判決不適用法則及量刑失當之違法等語。

三、惟查：㈠、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者，亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不符。第一審基此已先於判決理由中敘明：經向桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）查詢有無因上訴人之供述而查獲毒品上手乙節，據函復：「據被告于永光指述之毒品上游綽號『阿弘』男子，因尚無法掌握該名男子確切動向，致未查獲該名綽號『阿弘』男子到案。」等語（見第一審判決第4 頁第18至21列）；原審亦於判決理由壹、三、㈢、⑴內說明：上訴人於警詢時雖供稱其毒品源自「林財弘」者、且其電話號碼為「0000000000」號，然經向中壢分局函詢結果略以：「經調閱門號0000000000之相關通聯記錄，發現與于永光之供述顯有不符合處，且該門號基資非屬于嫌所述之人，因而未查獲『林財弘』、綽號『阿弘』或門號0000000000之人」等語；另經向臺灣桃園地方檢察署函查結果亦稱：未曾受理相關因而查獲之案件等語，顯然司法警察或檢察官均未因上訴人之供述而查獲其他正犯或共犯（見原審卷第91頁、第101 至107 頁）；又依循上訴人所提供之姓名、資料及特徵，查有「林財弘」之人，然該人已於109 年3 月29日死亡，故於客觀上無法進而查究上訴人供述之真實性並調查該「林財弘」是否涉犯本案之相關事證（見原審卷第57頁），尚難認定有因上訴人供述而查獲本案共同正犯或共犯，自無適用上開第17條第1 項減、免其刑規定之餘地等語。經核，本件警方依上訴人所提供名為「林財弘」者及0000000000行動電話號碼等毒品上手情資，自始即無法確定並查獲該名為「林財弘」者或綽號「阿弘」之人是否為本件毒品來源，並非警方、檢察官或法院有怠於調查致該名為「林財弘」死亡後始無從查獲之情事。㈡、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決以上訴人之責任為基礎，於理由壹、五、㈡內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而為刑之量定；並於理由壹、三、㈢、⑵中敘明上訴人之犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條規定有間等由。核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。上訴意旨及其餘所指原審依累犯規定加重其刑，有違司法院釋字第775 號解釋意旨等語，均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

貳、關於施用第二級毒品部分： 按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。又刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人所犯施用第二級毒品部分，原審係撤銷第一審依毒品危害防制條例第10條第2 項規定論處罪刑之判決，改諭知不受理。核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華