臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

于永光

選任辯護人

武傑凱律師

曹智涵律師

劉世興律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第142號，中華民國109年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第2712號、108年度偵字第24918號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有，為供己施用，竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上之犯意，於民國108 年4月30日某時許，在桃園市○○區○○○街00號3樓賭場，以新臺幣（下同）22萬元之價格，向自稱「林財弘」之成年男子（真實姓名、年籍不詳）購得第一級毒品海洛因14包，藏放在其位於桃園市○○區○○路000號6樓住處，自斯時起非法持有之；期間，於108年5月2日凌晨4時許，將前述持有之第一級毒品海洛因取出少許摻入香煙內點燃吸食（此部分施用第一級毒品行為，爰不另為公訴不受理諭知，詳如後述）。嗣內政部警政署刑事警察局、桃園市政府警察局中壢分局接獲線報，報請臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮偵辦，經蒐證後，於108年5月2日上午7時45許，為警持法院另案（違反槍砲彈藥刀械管制條例案件）核發搜索票前往甲○○上址住處執行搜索，扣得其施用所餘之如附表編號1所示第一級毒品海洛因共14包（合計驗餘淨重150.34公克，純度為73.32％或49.61％，總純質淨重91.31公克），因而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分：

一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人對於本判決以下所引用各項供述證據之證據能力，於本院準備程序時均表示「沒有意見」等語（見本院卷第124頁），迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據（書證、物證等），查無有何違反法定程序取得之情形，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理期間均未主張排除其證據能力（見本院卷第179頁至第183頁），迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，審酌前揭非供述證據與本案待證事實間具有相當之關聯性，經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見、辯論，依法進行證據之調查，認以之為本案證據並無不當。是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、同法第159條之4之規定，皆具有證據能力，而得採為認定被告犯罪與否之基礎。

二、認定本案犯罪事實所依憑證據及理由： 上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見108年度毒偵字2712號卷第19頁至第25頁、第131頁至第135頁，原審審訴字卷第第53頁至第54頁、第71頁，本院卷第122頁、第185頁），復有原審法院108年度聲搜字第393號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液編號：E000-0000 、DE108，毒品編號：DE000-0000、DE000-0000-0）、現場蒐證及扣案物照片在卷可參（見同上毒偵卷第51頁至第58頁、第77頁、第81頁至第95頁），且有警方查獲本案所扣得附表編號1所示之碎塊狀檢品7包、粉末7包可資佐證。而警方所扣得之附表編號1所示之物，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜儀法進行鑑驗，均檢出第一級毒品海洛因成分，含袋實稱毛重總計157.93公克，驗餘總淨重150.34公克，純度73.32％、49.61％，純質總淨重91.31公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年5月27日調科壹字第10823011090號鑑定書在卷可憑（見同上毒偵字卷第151頁）。從而，被告前開所為任意性自白，既有上述客觀證據資為補強，核與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪及刑之加重減輕事由：

（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，未經許可，不得非法持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪。

（二）刑之加重事由：

（1）被告前於101年間因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品、運輸第二級毒品等案件，經本院以101年度上訴字第2899號判決分別判處有期徒刑10月、5月、3年8月，並就不得易科罰金部分，定應執行刑為有期徒刑4年2月，被告不服提起上訴，經最高法院以102年度台上字第3094號判決駁回上訴確定，嗣由本院以103 年度聲字第2038號裁定就前揭3罪合併定應執行有期徒刑4年3月確定後入監執行，迄105 年1 月29日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，於同年12月31日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論等情，有本院被告前案記錄表在卷可佐（見本院卷第48頁至第51頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項累犯之規定。

（2）又依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告前已因多次施用第一、二級毒品之犯行，經觀察、勒戒及法院判決處刑確定，且構成累犯之前案係施用第一、二級毒品、運輸第二級毒品等罪（見本院卷第44頁、第46頁至第51頁之本院被告前案紀錄表），其於前案入監執行完畢後，本應產生警惕作用，徹底戒除毒癮，卻仍無視於毒品對於自身健康之戕害，為供己施用，故意再犯本件持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因之罪，罪質及犯罪類型均與毒品有關，足見其有一定特別之惡性、刑罰之反應力薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰予依法加重其刑。被告及其辯護人辯稱本案無累犯規定適用云云（見本院卷第122頁），委無可採。

（三）本案並無毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條等減刑事由：

（1）被告及其辯護人主張被告於警詢時指出毒品來源為「林財弘」並提供電話號碼，已具體提供資料，足以使偵查機關發動偵查，應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用等語（見本院卷第122頁、第178頁）。然按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者，亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號判決要旨參照）。被告於警詢雖供稱其毒品源自「林財弘」、電話號碼為「0000000000」，然本院函詢桃園市政府警察局中壢分局是否有因被告供述而查獲其他正犯或共犯，該分局函覆略以「經調閱門號0000000000之相關通聯記錄，發現與甲○○之供述顯有不符合處，且該門號基資非屬于嫌所述之人，因而未查獲『林財弘』、綽號『阿弘』或門號0000000000之人」等語，且臺灣桃園地方檢察署亦函覆稱未曾受理相關因而查獲之案件等語，有桃園市政府警察局中壢分局109年8月20日中警分刑字第1090050392號函暨附件、臺灣桃園地方檢察署109年8月12日桃檢俊宙108毒偵2712字第1099085777號函在卷可稽（見本院卷第91頁、第101頁至第107頁），顯然司法警察或檢察官均未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯；又本院依循被告所提供之姓名、資料及特徵，查有「林財弘」之人，然該人已於109年3月29日死亡，客觀上無法進而查究被告供述之真實性並調查該「林財弘」是否涉犯本案之相關事證，有林財弘之本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第57頁），尚難據此認定有因被告供出而查獲共同正犯或共犯之情。綜上所述，本件並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地。被告及其辯護人此部分主張，難謂有據。

（2）又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。查本件被告為供己施用而持有附表編號1所示第一級毒品海洛因，純質淨重合計91.31公克，數量非微，並無任何因不得已而為該犯行之情由，衡以被告除前引足以構成累犯之前案紀錄外，尚有施用麻醉藥品、毒品等相關前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第37頁至第48頁），顯見其長期接觸毒品，耽溺毒品甚深，而被告於本案猶無視法律禁制，再為前開加重持有第一級毒品犯行，不具特殊之原因與環境，難認其情節有宣告法定最低度刑（即有期徒刑1年），猶嫌過重之情，客觀上不足以引起一般人同情，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。是被告及其辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑云云（見本院卷第178頁），難認可採。

四、不另為公訴不受理之諭知（施用第一級毒品部分）

（一）公訴意旨另以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年5月2日凌晨4時許，在桃園市○○區○○○街00號3樓內，以將前述持有之第一級毒品海洛因之部分摻入香煙內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，且為前述持有第一級毒品純質淨重十公克以上之高度行為所吸收等語（見起訴書第1頁、第4頁）。

（二）被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之1第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理，合先敘明。又本次修正之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以同條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇，對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點；施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療，對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治，至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任，當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮，此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用同條例第24條命附條件緩起訴處分處遇外，對於施用毒品初犯者，即應適用同條例第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依同條例第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。綜上，對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應以「3年」為期，建立「定期治療」之模式，所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。從而，檢察官對第3犯（或第3犯以上）施用毒品者發動偵查時，如該次施用毒品時間距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，檢察官除視個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」外，即應向法院聲請裁定觀察、勒戒，倘未先送勒戒處所施以觀察、勒戒而逕行起訴，縱係因檢察官起訴後始發生之情事變更事由（亦即毒品危害防制條例之修正施行），致法院不能為實體審理及判決，亦屬起訴之程序違背規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號、109年台上字第3826號判決意旨參照）。

（三）再者，我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次（或3年後再犯）施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可（例如對竊盜慣犯同時宣告強制工作），且此時被告持有逾法定數量第一級毒品行為之不法內涵，已非其施用毒品行為所得涵蓋，故除法院應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，就施用毒品犯行部分應另施以「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號判決意旨亦同是認）。

（四）經查，被告前於90年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第2862號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，於同年90年10月22日再經原審法院以90年度毒聲字第4362號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄91年5月15日停止戒治，所餘期間併付保護管束（接續執行另案徒刑），並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以91年度戒偵字第595號為不起訴處分等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第44頁至第46頁），則本案被告被訴於「108年5月2日凌晨4時許」施用第一級毒品海洛因1次之犯行，距其最近1次犯施用毒品經依法強制戒治執行完畢之「91年5月15日」，期間已逾3年，揆諸前揭說明，兼衡立法者對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒（或強制戒治）、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，力助施用毒品者重生，就被告施用第一級毒品行為，自應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項，或現行毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用修正後毒品危害防制條例等相關規定，基於一次性之整體規劃，針對個案（被告）具體審酌、裁量是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為合義務性之裁量處遇，應認檢察官就被告施用第一級毒品行為提起公訴，起訴程序違背規定，且無從補正，惟公訴意旨認被告此部分犯行，與被告前揭論罪科刑之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯行部分，具有吸收犯之實質上一罪關係（見起訴書第4頁），爰不另為不受理之諭知。

五、撤銷改判之理由：

（一）原審以被告犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第35之1條等規定業經修正，並於109年7月15日施行，原審未及適用新法，就被告被訴施用第一級毒品部分為不另為公訴不受理之諭知（詳如前述），而逕諭知被告有罪之實體判決，尚有未合。被告以其符合毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減刑事由、不構成累犯加重事由云云為由提起上訴，固均為無理由，業經本院說明如前，惟原判決此部分既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，且其前有施用麻醉藥品、第一、二級毒品等相關前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第37頁至第48頁），顯見其長期接觸毒品，耽溺毒品甚深，素行非佳，猶無視法律禁制，為供己施用而持有如附表編號1所示第一級毒品海洛因，考量其持有之毒品海洛因純質淨重高達91.31公克、純度為73.32％或49.61％，數量非寡、純度亦高，犯罪情節非輕，對社會治安產生潛在之相當危險性，所為應予非難；惟念及被告始終坦承犯行之犯後態度，依卷內事證尚無從認定其持有之毒品海洛因有再販賣、轉讓他人之情形，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生損害及其自述智識程度為高中肄業、尚有未成年子女需照顧、家庭經濟狀況小康等一切情狀（見毒偵卷第15頁），量處如主文第2項所示之刑。

（三）沒收：

（1）扣案如附表編號1 所示之海洛因共14包（合計驗餘淨重150.34公克，純度為73.32％或49.61％，總純質淨重91.31公克），既均檢出第一級毒品海洛因成分，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所稱第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬；又包裝上開毒品之包裝袋共14只，因與其內所殘留之毒品海洛因難以析離，且無予以析離之實益與必要，應視同為查獲之毒品，一併諭知沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，既已因鑑驗而滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告。

（2）至其餘扣案物（附表編號2至5），均無證據證明為被告供犯本件持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪所用之物，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。

貳、被訴施用第二級毒品部分：

一、公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於108年5月2日凌晨4時許，在桃園市○○區○○○街00號3樓內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年5月2日上午7時45分許，在其位於桃園市○○區○○路000號6樓住所，經警持原審核發搜索票執行搜索，並採集尿液送驗後，始悉上情。因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語（見起訴書第2頁、第4頁）。

二、被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之1第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理，合先敘明。

三、觀諸毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修法理由，可知本次修法對於施用毒品者，認具有病患性犯人性質，對初犯採觀察、勒戒或強制戒治等治療方式以戒除其身癮及心癮，並放寬施以觀察勒戒或強制戒治之適用時機，倘前述觀察、勒戒或強制戒治後「3年後再犯」，顯見前所實施治療方式已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新，應裁定觀察勒戒，以協助施用者徹底戒除毒癮。但對於第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，應適用同條例第20條第3項，抑或同條例第23條第2項規定處理，法律並未明確規定，惟最高法院已明示該院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議，不再供參考（見最高法院109年8月11日第3次刑事庭會議決議及多數見解，109年台上字第3826號判決意旨）；基於罪刑法定之明確性原則、法條之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療處置乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，其目的無非希望施用毒品者能戒斷毒癮，改變其病態行為，在憲法保障人身自由、生存權、健康權等基本人權之規範下，由國家在資源許可的範圍內，善盡維護國民身心健康的最低限度保護義務，是本次修正之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以同條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇，對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義；毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療，對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治，至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任，而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮，此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用同條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用同條例第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依同條例第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。綜上，毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應以「3年」為期，建立「定期治療」之模式，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，即應重啟處遇程序，再予觀察、勒戒或強制戒治之機會（最高法院109年度台上字第3240號、第4105號、第3826號判決意旨參照）。是檢察官對第3犯（或第3犯以上）施用毒品者發動偵查時，如該次施用毒品時間距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，檢察官除視個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」外，即應向法院聲請裁定觀察、勒戒，倘未先送勒戒處所施以觀察、勒戒而逕行起訴，縱係因檢察官起訴後始發生之情事變更事由（亦即毒品危害防制條例之修正施行），致法院不能為實體審理及判決，亦屬起訴之程序違背規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號、109年台上字第3826號判決意旨參照）。

四、至修正後毒品危害防制條例第35條之1之立法理由固載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。立法者於立法說明所為立法指示，固為法律解釋方法之一種，然「法官應依據法律獨立審判」、「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，憲法第80條、刑法第1條均有明文，是法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據。本院審酌本次毒品危害防制條例修法本旨及理由，認施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於立法者所賦予之裁量權，依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，業如前述，則毒品危害防制條例第35條之1之立法理由認是類案件於修正施行前已繫屬於法院，法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等旨，致使檢察官未及審酌、行使前揭裁量權，剝奪被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，與同條例第20條、第23條之修正意旨及同條例第24條之立法本旨是否相合，尚非無疑，附此說明。

五、經查，被告前於90年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第2862號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，於同年90年10月22日再經原審法院以90年度毒聲字第4362號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄91年5月15日停止戒治，所餘期間併付保護管束（接續執行另案徒刑），並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以91年度戒偵字第595號為不起訴處分；又被告前於101年間因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經本院以101年度上訴字第2899號判決分別判處有期徒刑10月、5月等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第44頁至第50頁），則本案被告被訴於「108年5月2日凌晨4時許」，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，距其最近1次犯施用毒品經依法強制戒治執行完畢之「91年5月15日」，期間已逾3年，期間被告固曾因犯施用第一、二級毒品罪，經法院判處罪刑並執行完畢，揆諸前揭說明，兼衡立法者對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒（或強制戒治）、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，力助施用毒品者重生，檢察官就被告本次施用第二級毒品行為，自應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項，或現行毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用修正後毒品危害防制條例等相關規定，基於一次性之整體規劃，針對個案（被告）具體審酌、裁量是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為合義務性之裁量處遇，應認檢察官就被告施用第二級毒品行為提起公訴，起訴程序違背規定，且無從補正，原審未及適用新法諭知不受理之判決，而逕為諭知被告有罪之實體判決，尚有未合。被告以其符合毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減刑事由、不構成累犯加重事由云云為由提起上訴，固均為無理由，業經本院說明如前，惟原判決此部分既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷，自為公訴不受理之判決。

六、至本案被告施用毒品犯行是否符合毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，檢察官仍得本於職權，基於一次性之整體規劃，針對個案（被告）具體審酌、裁量是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，抑或為其他適法處理。另扣案如附表編號2至5所示之物，是否符合刑法第40條等相關規定得單獨聲請宣告沒收，亦請檢察官依職權為適法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官薛全晉提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。