最高法院110年度台上字第3963號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3963號

上訴人

姚小虹

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109 年12月15日第二審判決（109 年度上訴字第167 號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109 年度偵字第1111號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人姚小虹有如其犯罪事實欄所載，即其附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命13次之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人以修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品13罪刑，並諭知相關之沒收及追徵（詳如其附表一「主文」欄所示），暨就其上開13罪所處徒刑定其應執行刑為有期徒刑7 年，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

1.原判決援用臺東縣警察局民國109 年6 月30日函文，謂伊供出之毒品來源王韋棠因病住院，郭大衛因案入監服刑，盧沅淇因另案遭羈押等原因，致無法續行追查，因而未能因伊之供述查獲上開人等販賣毒品之事證。惟原判決未說明警方何以因上開事由未能繼續追查之理由，且未查詢盧沅淇是否已解除羈押，可否繼續追查，或有無可續行追查其等是否為上訴人之毒品來源之方式，復未就上開函文所載，上訴人販賣毒品之次數甚多，所供述之毒品來源為王韋棠、蔡劭軍、郭大衛、盧沅淇等多人，無法詳細確認上訴人所販賣之毒品係向上開4 人中何人所購買等情，再行調查、確認上開4 人是否尚有案件偵辦中，遽認伊並無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，尚有違誤。

2.警方在偵辦本案時，既有對伊進行搜索，應有錄影存證。上訴人主張自首，雖與警員李宗彥之證述相悖，然原審應調閱當時之搜索光碟予以釐清，卻未經調查，逕憑李宗彥之證述對上訴人為不利之認定，自嫌速斷。

3.原判決未就上訴人於本案是否有司法院釋字第775 號解釋意旨所謂，得依累犯規定加重其刑之情形為調查、釐清，逕依累犯規定加重伊之刑度，亦有違法云云。

三、惟查：

(一)按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。倘其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關者，即令該正犯或共犯係因被告之供出而查獲，均仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件。而法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能遽指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決已敘明：警員依上訴人所供之「毒品來源」，持法院核發之搜索票對王韋棠執行搜索，並未發現其涉犯毒品危害防制條例之相關事證。又上訴人指認郭大衛、盧沅淇之前，該2 人業由臺灣臺東地方檢察署檢察官偵辦中，且該2 人分別因案執行或羈押，警方無法續行追查。而上訴人於原審就警方並未因上訴人之供述而查獲本案其所販賣毒品來源係來自上開3 人之事實亦不再爭執。至蔡劭軍雖因上訴人之供述而為警查獲其有販賣毒品犯行，並經檢察官起訴在案，惟蔡劭軍因此被查獲之毒品交易或轉讓對象並不包括上訴人（詳見臺灣臺東地方檢察署109 年度偵字第2273號檢察官起訴書），因認上訴人所供之蔡劭軍與上訴人本案販賣之毒品來源無關。至臺東縣警察局109 年6 月30日回函所稱「本案係因被告供出毒品來源而查獲」一語應屬誤解，因認上訴人供出王韋棠等4 人，均不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定，而未依該規定減免其刑，已就上訴人何以不符合上開減免其刑規定之要件加以明白論斷（見原判決第6 至8 頁），俱有卷內相關證據資料可佐，經核於法無違。至上開臺東縣警察局函文所稱，因上訴人販賣毒品之次數甚多，無法詳細確認上訴人販賣毒品之來源等語，究其結果，亦係未因上訴人供出王韋棠等人，而查獲其等為上訴人本案所販賣毒品之來源。上訴意旨猶執己見，謂原審未依上開規定減免其刑，殊有違法云云，依上述說明，顯非依據卷內證據資料執為具體之指摘，自非上訴第三審之合法理由。

(二)刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。本條所謂「發覺」，固指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之；此與尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑偵查犯罪公務員之工作經驗，或根據已掌握之線索，發現於犯罪發生後，行為人有不正常神態、舉止或反應異常等表現而引人疑竇等情形，尚未能將行為人鎖定為犯罪嫌疑人，而僅屬「單純主觀上之懷疑」之情形不同。原判決依警員李宗彥之證述，認定警方於上訴人同意搜索後，在其所駕駛之自用小客車內，除扣得毒品甲基安非他命外，尚扣得記載毒品交易之帳冊及供作毒品交易連絡之手機，而依該帳冊記載之內容及手機對話紀錄，對於上訴人販賣毒品犯行顯已產生合理之可疑，上訴人係在警方看過上開手機及帳冊後，始坦承販賣毒品犯行，縱其係於製作警詢筆錄前即自白犯行，仍不符合自首減刑之要件，業據原判決詳述其憑以認定之證據及理由（見原判決第9 至11頁），復核與上訴人警詢筆錄記載之查獲情形相同（見警卷第7 頁）。且上訴人及其原審辯護人於原審審判期日亦均稱，尚無證據提出或聲請調查等語（見原審卷第216 頁）。上訴意旨仍謂其有自首減刑事由云云，無非置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決認事採證不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

(三)司法院釋字第775 號解釋意旨，係謂刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而法院於審酌是否依累犯規定加重其刑，應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同為法院依職權裁量之事項，若其裁量合於上開累犯加重其刑之立法理由，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法。原判決已說明：上訴人構成累犯之前案係與毒品相關之犯罪，於106 年間執行完畢後，再於108 年4 月間起犯本件販賣第二級毒品重罪，自犯罪之罪質及時間點來看，顯具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，認仍應依累犯之規定加重最低本刑（見原判決第4 至6 頁），核與上開司法院解釋意旨無違。上訴意旨就原判決此部分之指摘，要屬誤解，同非適法之上訴第三審理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲