臺灣高等法院 花蓮分院109年度上訴字第167號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　109年度上訴字第167號

上訴人

即被告

姚小虹

指定辯護人

王泰翔律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度訴字第94號中華民國109年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109 年度偵字第1111號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、姚小虹意圖營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一所示之時、地，以附表一所示之方式，與李若男、周叡林、綽號「阿芬」之成年女子、陳宇誌聯繫後，以附表一所示之對價、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命與上開4 人，共計13次。嗣於民國108年7月10日下午4 時40分許，姚小虹駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車搭載友人王詩慧前往臺東縣○○市○○路000 號為警盤查，經姚小虹同意搜索上開車輛，扣得如附表二所示之物，而查悉上情。

二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署呈請臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察長令轉臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力）本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理程序同意作為證據使用（本院卷第209 頁），且迄於本院審理程序言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及其理由

一、訊據被告對於犯罪事實欄所載販賣第二級毒品犯罪均坦承不諱（警卷第12頁至第20頁、第26頁至第33頁、第45頁至第59頁，偵1111卷第45頁至第48頁，原審卷第72頁至第76頁、第193頁、第197頁至第199頁、第253頁，本院卷第47頁至第49頁、第53頁至第55頁、第216頁、第221頁）。

(一)附表一編號1至2犯罪部分，另有：

1.證人李若男證詞（見警卷第97頁至第99頁，監他卷第27頁）；

2.通訊軟體對話紀錄翻拍照片－姚小虹與Weilong〈即陳韋龍〉間通訊紀錄（警卷第71頁）；

3.帳冊－「男」〈即李若男〉交易紀錄（警卷第70頁）等證可佐。

(二)附表一編號3至6、8至11犯罪部分，另有：

1.證人周叡林證詞（見警卷第117頁至第121頁、第129頁至第133頁，監他卷第123頁至第125頁）；

2.證人林瓊玉〈周叡林配偶〉證詞（見警卷第146頁至第151頁、第161頁至第163頁，監他卷第124頁至第125頁）；3.姚小虹使用之第一銀行00000000000號帳戶之客戶基本資料〈借用陳婕妤名義〉（警卷第72頁）；

4.林瓊玉存入上開帳戶之交易明細（警卷第60頁）；

5.通訊軟體對話紀錄翻拍照片－姚小虹與烏龜妹〈即林瓊玉〉間通訊紀錄（警卷第64頁至第65頁）；

6.通訊軟體對話紀錄翻拍照片－姚小虹與暘〈即周叡林〉間通訊紀錄（警卷第66頁至第68頁）；

7.帳冊－「皮」〈即周叡林〉交易紀錄（警卷第69頁）等證可佐。

(三)附表一編號7犯罪部分，另有：

1.證人周叡林證詞（見警卷第122頁至第124頁，監他卷第124頁）；

2.通訊軟體對話紀錄翻拍照片－姚小虹與暘〈即周叡林〉間通訊紀錄（警卷第66頁）等證可佐。

(四)附表編號12至13犯罪部分，另有：

1.證人陳宇誌證詞（見警卷第171頁至第175頁，監他卷第140頁至第141頁）；

2.證人陳志榮證詞（見警卷第189頁至第192頁，監他卷第77頁至第78頁）等證可佐。

二、此外，復有證人李宗彥109年8月12日於原審之證述（原審第242頁至第250頁）、被告於108年7月10日所簽立之受搜索同意書（警卷第74頁）、臺東縣警察局搜索扣押筆錄〈受執行人姚小虹〉、扣押物品收據、扣押物品紀錄表（警卷第75頁至第79頁）、扣押物品照片（警卷第80頁至第84頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年11月21日慈大藥字第000000000號函附鑑定書（原審卷第227 頁至第228頁）、扣案之帳冊1本、三星廠牌手機1支（含SIM卡2張）、電子磅秤1台等證據可證。

三、綜上，被告的任意性自白，核與事實相符，其確有販賣第二級毒品等情，堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、論罪

(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正後規定為「製造、運輸、販賣第2 級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500 萬元以下」，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後減輕其刑之適用，須於偵查及「歷次」審判中均自白，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。

(二)核被告附表一編號1至13所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

(三)被告所犯上開各罪間，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。

二、刑之加重、減輕

(一)累犯之適用：

1.被告前①因施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）分別以105年度簡字第9號、105 年度東簡字第78號判決判處有期徒刑5月、4月，嗣經臺東地院105年度聲字第427號裁定應執行有期徒刑8月；②因幫助施用第二級毒品、轉讓偽藥、施用第二級毒品案件，經臺東地院105年度訴字第113號判決判處有期徒刑5月、5月、6月，嗣經臺東地院106年度聲字第56號裁定應執行有期徒刑1年2月，均已確定，被告於105年6月24日入監，就上開案件接續執行，於106年8月21日縮刑假釋出監等情（上開②嗣復與原審106 年度訴字第26號判決所處有期徒刑7年6月，經原審107年度聲字第923號裁定應執行有期徒刑8年6月確定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第79頁至第103 頁），其於106年8月21日假釋時，①案之有期徒刑業於106年2月23日執行期滿，則應以核准開始假釋之時間為基準，於核准開始假釋時，原各得獨立執行之①、②徒刑，其中之①依其執行指揮書既已執行期滿，則自其執行期滿（106年2月23日），5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，與累犯之構成要件相符（最高法院103年度台非字第251號判決意旨參照）。

2.司法院大法官釋字第775號解釋要旨：刑法第47條第1項規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

3.本院斟酌：

⑴被告所犯如附表一所示之罪為修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定最低本刑為7 年以上有期徒刑之罪，非司法院大法官會議釋字第775 號解釋之違憲範圍，亦非法院應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑之個案，應各依刑法第47條第1項規定，就法定刑為無期徒刑以外部分加重其刑，至於法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重。

⑵縱認應裁量本件是否加重最低本刑，因被告有期徒刑執行完畢之前案乃是與毒品相關之犯罪，其因與他案合併執行而於106年8月21日假釋出監前，已於106年2月23日執行前罪，其於108年4月間起再犯本件重罪，從罪質及時間點來看，顯具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，認仍應加重最低本刑。

(二)修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用：查被告如附表一各次販賣第二級毒品之犯行，均於偵查、原審、本院審判中自白，故本件被告前開所犯13罪，自均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

(三)毒品危害防制條例第17條第1 項之適用：

1.實務見解：

⑴毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法理由謂：「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑」，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院106 年度台上字第4114號判決要旨參照）。倘犯罪行為人所供者，與其該次被訴犯行不具關聯性之毒品來源，亦無上開規定之適用（最高法院109年度台上字第2188號、108年度台上字第3704號判決意旨參照）。

⑵所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力（最高法院106 年度台上字第1878號判決意旨參照），方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲，而非僅指其人為檢、警掌握或逮捕之時序（最高法院106 年度台上字第1506號判決意旨參照）。同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院105 年度台上字第2944號判決意旨參照）。

⑶又法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減輕其刑之規定，以資審認（最高法院106年度台上字第553號判決要旨參照）。

2.被告雖於警詢及原審訊問時供稱：本件毒品來源為王韋棠、蔡劭軍、郭大衛、盧沅淇等人；本院訊問時，由辯護人代為陳述：108年6月的毒品來源是蔡邵軍（本院卷第208頁）等語。惟查：

⑴王韋棠、郭大衛、盧沅淇來源部分：據臺東縣警察局109年6月30日東警刑偵三字第0000000000號函暨職務報告（原審卷第95頁至第101 頁）略以：

①被告指稱王韋棠販賣毒品部分，經員警持臺東地院核發之搜索票對王韋棠執行搜索，未發現王韋棠涉犯毒品危害防制條例之相關事證。

②郭大衛涉案部分，於被告指認前，業由臺灣臺東地方檢察署（下稱臺東地檢）檢察官指揮偵辦中，且郭大衛自108年7月27日起迄今因案入監服刑，尚未執行完畢，致員警無法續行追查。

③盧沅淇涉案部分，於被告指認前，業由臺東地檢檢察官指揮偵辦中，且盧沅淇已於108年6月26日因另案遭羈押於法務部矯正署臺東看守所，致員警無法續行追查。由上可知，並無因被告供出而查獲上開毒品來源之事實，被告於本院亦不再爭執此部分減免事由（本院卷第208頁）。

⑵蔡劭軍來源部分：

①臺東縣警察局109年6月30日東警刑偵三字第0000000000號函暨職務報告（原審卷第95頁至第101 頁）另以：蔡劭軍於108 年12月15日為警緝獲，經檢視蔡劭軍所持行動電話，發現其內有販賣第二級毒品予林俊良、彭明君、劉學弘、蔡昀臻、蔡鴻志、謝秉諺6 人之對話紀錄，經報請臺東地檢檢察官指揮偵辦，並經警持臺東地院核發之搜索票對上述6 人執行搜索且製作筆錄，有獲得蔡劭軍涉嫌販賣及轉讓毒品之相關事證。本案係因被告供出毒品來源而查獲。被告所供述之毒品來源為王韋棠、蔡劭軍、郭大衛、盧沅淇等人，而非同一人，被告販賣毒品之次數甚多，無法詳細確認被告販賣與本件交易對象之毒品係向王韋棠、蔡劭軍、郭大衛、盧沅淇等4 人中何人所購買等語。

②被告雖供出毒品來源為蔡劭軍，蔡劭軍並為警查獲販賣或轉讓第二級毒品犯行，然蔡劭軍為警查獲並經檢察官起訴之交易或轉讓對象並不包括被告，此有臺東地檢109年度偵字第2273號檢察官起訴書在卷可參（本院卷第169頁至第175頁）。依上開說明，檢警並未查獲蔡劭軍販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命與被告之犯行，本案被告108年6月間販賣之第二級毒品，即難認與蔡劭軍有關，無從認定蔡劭軍為本案被告販賣第二級毒品之毒品來源，臺東縣警察局回函所稱「本案係因被告供出毒品來源而查獲」應屬誤認，無法遽援依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除被告刑度。

(四)自首適用：

1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開二種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「發覺」。相反地，倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）、目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」（最高法院108 年度台上字第3146號判決意旨參照）。所云有確切之根據，得為合理之可疑，於偵查犯罪職權之公務員立場言之，以知悉該犯罪事實之梗概，即足當之（最高法院82年度台上字第6893號刑事裁判參照）。

2.被告辯護人為被告有利辯護，略以：本案係因被告同意執行搜索並檢視其手機、帳冊等物方為查獲；警方雖懷疑被告販賣毒品，但沒有相當之證據，依警方取得證物之時間觀之，應無法即時消化手機、帳冊之資訊，故被告在製作筆錄之前，應已向警方告知其有販賣毒品事實，並具體講出交易之對象，以利警方查緝，翌日筆錄製作時，被告均坦承犯行，有接受法律制裁之意。惟證人即員警李宗彥於原審審理時結證稱：查獲當日我們原本是要抓捕被通緝之被告男友，收到訊息是該通緝犯開一台車，我們發現那台車後就尾隨至其住處，看到副駕駛座有人下車進屋，因為距離較遠，以為是該通緝犯進去，我們去敲門看是不是該通緝犯進屋，開門時被告在屋內，我們問被告她男友去那裡，並往回走到車子那邊，車上有另外一名女性（王詩慧）已經下車，我們問他們被告男友去哪裡，他們說沒有在一起。在遇到被告前，我們就知道她有販賣毒品，因為我們在偵辦盧沅淇時，知道他有跟被告交易，但我們尚未偵辦被告。嗣我們又問車上有無「違禁物」，他們說「沒有」，我們詢問車子能否讓我們看一下，被告有同意我們才看車子，後座由同仁看到一小盒子，打開看裡面有毒品，我們搜到後，姚小虹才承認毒品為其部分所有，回到警局製作筆錄時，被告說毒品係供其自己施用。當時還有扣到手機、帳冊，在被告承認販賣毒品「前」，我們「已經看過」手機、帳冊。手機部分，在我們發現疑似毒品交易的對話之前，被告並未主動提到他有賣毒品給別人；帳冊部分，我們看帳冊會認定被告有販賣毒品，因為看記載應該是買賣的訊息，有記載入多少出多少，依我們經驗覺得是販賣毒品紀錄，在我們搜到帳冊、手機以前，被告並未主動承認販賣毒品等語明確（原審卷第242頁至第247頁）。由此可知，在被告同意搜索而扣得上開手機、帳冊等物前，員警因偵辦他案，雖知悉被告有與案外人盧沅淇交易毒品，因此懷疑被告涉有販賣毒品犯行，惟此仍僅屬主觀臆測（按被告向他人購買毒品可能係供己施用或為他人代購等）。然警方於被告同意搜索後，在被告所駕駛之自小客車內，除扣得毒品甲基安非他命（被告供稱其中毒品4 包為其所有並供己施用，另毒品4 包為同車友人王詩慧所有）外，尚扣得記載毒品交易之帳冊1 本、供作毒品交易連絡之三星手機1 支，而依該帳冊記載之內容、手機對話紀錄，對於被告販賣毒品犯行顯已獲得合理之可疑，被告係在警方看過手機、帳冊後，始坦承販賣毒品犯行，縱其自白係於製作警詢筆錄前，仍不符合自首減刑之要件。至被告縱於員警對其販賣毒品犯行產生合理懷疑前，同意員警查看上開車輛，然此舉之法律意涵至多僅屬「同意搜索」，尚難認為被告是自發性的對偵查機關申告自己的犯罪事實，應不符合自首之要件，是被告及辯護人所辯，洵不足採。

（五）本案被告於附表一編號1至13各罪，均有累犯加重其刑（但法定刑為無期徒刑依法不得加重，應予除外），及於偵審中自白犯罪應減刑事由，依刑法第71條第1 項規定應先加後減之。

三、撤銷改判、科刑審酌及定執行刑

（一）撤銷改判理由

1.原審認被告販賣第二級毒品犯行，均罪證明確，而予依法論科，固非無見，惟查：

⑴原審認被告執行完畢之前案，雖同屬毒品相關犯罪，惟與本案罪質、犯罪手法與態樣仍屬有間，卷內復查無事證足認其是否有特別惡性、對刑罰感應力是否薄弱，均不依累犯加重其刑，依本院前開之說明，容有未合。

⑵被告雖不符合自首要件，惟於偵查之初即配合偵查作為，難能可貴，又於偵審中供述毒品來源，雖未能查獲而邀刑之寬典，惟仍得作為有利於其量刑因子之考量。

2.被告上訴爭執有刑法第62條及毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用，雖無理由，然原審判決有上揭可議之處，屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

（二）科刑審酌及定執行刑

1.科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法制禁令，販賣毒品與他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕，考量被告各次販賣毒品之數量及金額（2,500元至28,000 元不等），及被告自述本件交易對象都是吸毒認識的朋友（4 人），因其等請託而為本件犯行，然其等取得毒品後有再為擴散毒品之高度風險（非單次販賣500、1,000元供己一次性施用）；念及被告配合本案犯罪偵蒐，偵審程序中始終坦承犯行，態度良好；暨被告國中畢業之教育程度、曾擔任清潔員、電子工廠、食品公司、物流公司之員工、家庭經濟狀況小康，目前離婚而由弟弟支援、毋須扶養父母等一切情狀，量處如附表一主文欄所示之刑。

2.定執行刑

⑴數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

⑵審酌被告附表一所犯各罪均係販賣第二級毒品，犯罪時間集中（108 年4月至7月間），侵害之社會安全法益同一，犯罪動機、目的及手段相似，對於社會秩序所生危害不因犯行次數多寡而有顯著增加，並有對同一人為數次犯行，對該人所侵害之身體健康法益亦無不同，可認被告所犯各罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），故綜合考量被告整體犯行之應罰適當性等情，定其應執行之刑為7年，以使輕重得宜，罰當其責。

四、沒收

（一）扣案之帳冊1本（附表二編號1），為被告所有，並用以記錄購毒者購毒及賒欠款項等情，為被告供述明確（見原審卷第76頁），為被告所有並供犯罪所用、犯罪預備之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段，分別於被告所犯各該販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。

（二）扣案之三星廠牌行動電話1 支（含SIM卡2張，附表二編號2）、電子磅秤1 台（附表二編號3）均為被告所有，行動電話係藉其中通訊軟體用以聯繫販賣毒品事宜所用，電子磅秤則為販賣毒品時秤重所用，業據被告供承在卷（見原審卷第76頁、第77頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項，分別於被告所犯各該販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。

（三）被告販賣第二級毒品犯行，因而分別實際取得附表一所示之對價，業經認定如附表一所示，為被告販賣毒品所得。上開所得均未扣案，無刑法第38條之2第2項所定情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，分別於各該販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（四）扣案之吸食器1組、玻璃球1個，固均為被告所有，然被告供稱上開物品為其施用毒品所用、與本件販毒犯行無關等語明確（見原審卷第77頁），卷內復無證據證明上開物品係用於本案販賣第二級毒品所用，均不依法宣告沒收。

（五）扣案之小米廠牌行動電話1支（含SIM卡1 張），非被告所有，且與本案無關，業據被告供述明確（見原審卷第76頁），又卷內並無證據可證明與本案販賣毒品犯行有關，爰不予宣告沒收。

（六）扣案之晶體4包，鑑驗結果為第二級毒品甲基安非他命，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書在卷可憑（見原審卷第228 頁），然被告供稱上開毒品為其施用所剩等語（見原審卷第77頁），復無事證足認與本件被告所犯販賣毒品犯行有何關連，爰不予宣告沒收。

（七）上開（一）（二）（三）沒收或追徵價額部分，依刑法第40條之2規定併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事一庭審判長法 官 林信旭