最高法院一○三年度台非字第二五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二五一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

殷耀龍

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○二年四月三十日第一審確定協商判決（一○二年度審訴字第七○二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度毒偵字第五三六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。經查，被告殷耀龍於民國一○一年十二月二十五日犯本件施用第一級毒品之前五年以內，並無受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免之情事，有台灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表在卷可稽（被告於一○一年十二月二十五日犯本案前，雖曾犯台灣高雄地方法院九十七年度聲減字第二九○一號、審聲字第三五○三號裁定所列各罪，該各罪應執行期間原係自九十六年十二月二十六日起至一○二年四月二十七日，被告於一○一年五月二十五日假釋出監，惟被告於假釋中再犯罪，致其假釋遭撤銷，此有法務部一○二年八月三十日法授矯教字第一○二○一一○○六七○號函、法務部矯正署屏東監獄一○二年七月二十三日屏監宗教字第○○○○○○○○○○○號報請撤銷假釋報告表影本可稽，被告尚有殘餘刑期九月一日待執行，故被告所犯前案尚未執行完畢，附此敘明），且原宣示判決筆錄於『犯罪事實要旨』欄內，並未記載被告有何應構成累犯之事實或說明被告應依累犯規定論處，乃該宣示判決筆錄竟於主文論處被告累犯罪刑，顯有適用法令違誤而於判決有影響，自有判決適用法則不當之違法。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而協商判決，依同法第四百五十五條之九第一項前段規定，得僅由書記官將主文、犯罪事實要旨及處罰條文記載於宣示判決筆錄，以代判決書，與判決同其效力，如確定後，發現該案件之審判係違背法令者，自得對之提起非常上訴。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第七十九條之一規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第七十九條之一規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符，此為本院最近所持之見解。本件被告殷耀龍於九十六年間犯毒品危害防制條例及恐嚇二罪，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑九月及七月，並經同法院以九十七年度審聲字第三五○三號裁定定應執行有期徒刑一年三月確定（下稱甲案）；又被告於九十五年、九十六年間另犯毒品危害防制條例、竊盜及詐欺取財等十三罪，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑一年、四月、七月、三月、一年、一年、十月、二月、八月、八月、八月、八月及三月，部分罪行並經同法院予以減刑後，以九十七年度聲減字第二九○一號裁定定應執行有期徒刑四年四月確定（下稱乙案）。嗣甲案、乙案由台灣高雄地方法院檢察署檢察官分別以九十七年執更崙字第三六四九之一號及九十八年執減更崙字第九二號指揮書指揮執行，乙案刑期自九十六年十二月二十六日起至一○一年一月二十七日止，甲案則自一○一年一月二十八日起接續乙案執行，刑期至一○二年四月二十七日止。其後被告於一○一年五月十一日獲准假釋，並在同年月二十五日出監及交付保護管束，假釋期滿日期應為一○二年二月二十六日。雖被告於假釋期間之一○一年十二月二十五日復犯毒品罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑十月確定，法務部並於一○二年八月三十日以法授矯教字第一○二○一一○○六七○號函撤銷上開假釋，且尚有撤銷前開假釋後之殘刑九月一日，仍待執行等情，有法務部矯正署屏東監獄一○二年七月二十三日屏監宗教字第○○○○○○○○○○○號報請撤銷假釋報告表、同監獄一○二年九月九日屏監宗教字第一○二○○一四八○○○號函、被告刑案資料查註紀錄表及前開法務部函、判決、裁定、檢察官執行指揮書等影本可稽。然甲案、乙案原為各得獨立執行之徒刑，且乙案於上開被告經核准開始假釋時，依其執行指揮書所載，已於一○一年一月二十七日執行期滿，則依前揭說明，本件原協商判決認定被告於一○一年十二月二十五日施用第一級毒品海洛因一次，係受有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯，符合刑法第四十七條第一項所定累犯之要件而論以累犯，自無適用法則不當之違誤。至原協商判決於「犯罪事實要旨」欄雖疏未記載上述被告構成累犯之事實，稍嫌簡略，但其既另於「處罰法條」欄載列「刑法第四十七條第一項」條文，即尚難謂其完全未說明被告應按累犯規定論處之依據。非常上訴意旨指原協商判決論被告以累犯，係適用法則不當云云，應認為無理由，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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