最高法院110年度台上字第4170號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4170號

上訴人

游明瑞

　　　　　　潘美玲

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年3 月31日第二審判決（110 年度上訴字第154 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第24521 、25411 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決依全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人游明瑞有如其事實欄一之㈠至㈧所載單獨或共同販賣第一級毒品海洛因既遂共7 次（其中共同販賣共6 次，單獨販賣僅1 次），及共同販賣海洛因未遂1 次之犯行，另上訴人潘美玲有如其事實欄一之㈠、㈢至㈧所載共同販賣海洛因既遂共6 次及共同販賣海洛因未遂 1次之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論游明瑞以單獨或共同販賣第一級毒品共8 罪（均累犯，其中既遂7 罪、未遂1 罪），另論潘美玲以共同販賣第一級毒品共7 罪（其中既遂6罪、未遂1罪），先就上訴人等所犯販賣毒品未遂部分，依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，再就其等所犯上開各罪，每罪均依毒品危害防制條例第17條第2 項、同條第1 項及刑法第59條之規定遞減其刑後，分別量處如原判決附表三「主文」欄所示之刑，並對游明瑞諭知相關之沒收及追徵，復就上訴人等所犯上開各罪，合併定其等應執行之刑，其中游明瑞為有期徒刑7 年，潘美玲為有期徒刑6 年6 月，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人等於偵查中及事實審審理時均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴意旨：

㈠、游明瑞上訴意旨略以：伊除供出本件販賣毒品來源為戴晋弘外，並舉發及配合警方查緝戴晋弘之毒品上手許一乾，偵查機關亦因伊上開供出舉發行為，於原審宣判後已查獲許一乾之販毒罪嫌，此屬對伊有利之新事證，請予審酌。又伊本件販賣毒品數量非鉅，且犯後已坦認犯行，並積極配合警方緝毒，態度良好，應給予伊從輕量刑之機會云云。

㈡、潘美玲上訴意旨略以：原判決認定伊就本件被訴販賣第一級毒品共7 罪均有供出毒品來源因而查獲戴晋弘，就伊所犯各罪，每罪均依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，而撤銷第一審未依該減刑規定所為之科刑判決，但就伊所犯7 罪所處徒刑，仍定其應執行刑為有期徒刑6 年6 月，稍嫌過重，爰請再從輕量刑云云。

三、按刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款事項，而所量定之刑復未逾越法律規定範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等就本件被訴販賣第一級毒品既、未遂等罪，均有供出毒品來源，並因而使警方查獲其毒品上手戴晋弘之情形，因認其等所犯上開各罪，均符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之要件，而均依上開規定減輕其刑，已於理由內論述說明綦詳（見原判決第13頁第9 至12行），並就其等所犯各罪，分別量處如其附表三「主文」欄所示之刑（販賣第一級毒品既遂部分，游明瑞均處有期徒刑4 年，潘美玲均處有期徒刑3 年10月〈第一審判決原處有期徒刑7 年7 月至7 年9 月不等〉，販賣第一級毒品未遂部分，游明瑞處有期徒刑2 年、潘美玲處有期徒刑1 年10月〈第一審判決原處有期徒刑3 年10月及3 年9 月〉），經核於法尚無違誤。又原審於量刑時，就上訴人等本件所犯販賣第一級毒品各罪，均先依毒品危害防制條例第17條第2 項、同條第1 項及刑法第59條（其中未遂部分再依刑法第25條第2 項）規定遞減其刑後，再以上訴人等之責任為基礎，依據刑法第57條所列各款事項，審酌上訴人等之犯罪行為對社會安全及國民身心健康所生之危害，並斟酌其等犯罪動機、目的、手段、販賣數量及金額，兼衡其等素行、智識程度、家庭經濟狀況及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如其附表三「主文」欄所示之刑，並分別酌定如其主文第2、3項所示之應執行刑，核其各罪所處之刑暨所定之應執行刑均未逾越法律限制範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則等裁量權濫用之情形。本件上訴人等上訴意旨所云，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，漫事爭辯，並請求再從輕量刑云云，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲