臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

游明瑞

選任辯護人

賴柔樺律師（法扶律師）

上訴人

即被告

潘美玲

選任辯護人

顏嘉盈律師（法扶律師）

上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2277號，中華民國109年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第24521、25411號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、游明瑞（綽號「阿瑞」）曾於民國107年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院各判處有期徒刑7月、7月、7月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，經與另案殘刑有期徒刑1年7月24日接續執行後，於108年11月13日假釋交付保護管束，嗣於108年12月12日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論。詎游明瑞仍不知悔改，與同居女友潘美玲（綽號「阿玲」，現正假釋中）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟單獨基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，或與潘美玲共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以其所有如附表一編號1所示Apple廠牌iPhone金色行動電話1支作為對外販賣毒品之聯絡工具，而為下列單獨或共同販賣第一級毒品之犯行：

㈠游明瑞於109年6月9日13時55分前之某時許，使用上開行動電話與楊金清聯繫談妥毒品交易事宜後，即駕駛車牌號碼000-0000號白色自用小客車（車主:李巡霞）搭載潘美玲，前往00市00區新興路35巷與振福路639巷口，楊金清亦騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車抵達該處，停好機車步行到該自用小客車旁，游明瑞、潘美玲即於同日13時55分許，在上開地點，共同販賣並交付第一級毒品海洛因1包予楊金清，並當場向楊金清收取新臺幣（下同）1,000元毒品價金（即起訴書附表編號1部分）。

㈡游明瑞於109年6月19日16時前之某時許，使用上開行動電話與楊金清聯繫談妥毒品交易事宜後，即獨自駕駛上開自用小客車，前往臺中市○○區○○巷00號前，楊金清亦騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車抵達該處，並上前靠近該自用小客車旁，游明瑞即於同日16時許，在上開地點，販賣並交付第一級毒品海洛因1包予楊金清，並當場向楊金清收取1,000元毒品價金（即起訴書附表編號2部分）。

㈢游明瑞於109年6月26日0時31分前之某時許，使用上開行動電話與楊金清聯繫談妥毒品交易事宜後，即將第一級毒品海洛因1包交予潘美玲，推由潘美玲駕駛上開自用小客車，前往臺中市北區育德路中國醫藥大學附設醫院立夫大樓前交付毒品予楊金清並收取購毒款，潘美玲駕車於同日0時31分許抵達上址後，楊金清即自立夫大樓走出，步行至該自用小客車副駕駛座車門旁上車，再由潘美玲在車上交付第一級毒品海洛因1包予楊金清，並當場向楊金清收取1,000元毒品價金。游明瑞、潘美玲即於上開時間、地點，以前揭方式，共同販賣並交付第一級毒品海洛因1包予楊金清，嗣潘美玲再將向楊金清收取之毒品價金1,000元交予游明瑞（即起訴書附表編號3部分）。

㈣游明瑞於109年6月13日11時4分前之某時許，使用上開行動電話與張議鐘聯繫談妥毒品交易事宜後，潘美玲即駕駛上開自用小客車搭載游明瑞，一同前往臺中市東區十甲東路與東英五街口，張議鐘亦騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車抵達該處，停好機車步行到該自用小客車旁，游明瑞、潘美玲即於同日11時4分許，在上開地點，共同販賣並交付第一級毒品海洛因1包予張議鐘，並由游明瑞當場向張議鐘收取2,000元毒品價金（即起訴書附表編號4部分）。

㈤游明瑞於109年6月25日16時8分前之某時許，使用上開行動電話與張議鐘聯繫談妥毒品交易事宜後，即駕駛上開自用小客車搭載潘美玲，一同前往00市00區工業路與德安街口，張議鐘亦步行至該自用小客車旁，游明瑞、潘美玲即於同日16時8分許，在上開地點，共同販賣並交付第一級毒品海洛因1包予張議鐘，並當場向張議鐘收取1,800元毒品價金，惟張議鐘隨即向游明瑞反應毒品重量不足，游明瑞復駕駛上開自用小客車搭載潘美玲，約10分鐘後抵達00市00區德安街巷子內，張議鐘再步行至該自用小客車旁，游明瑞、潘美玲即接續於上開時間、地點，共同販賣並交付第一級毒品海洛因1包予張議鐘，並當場向張議鐘收取500元毒品價金，嗣潘美玲將合計收取2,300元毒品價金交付予游明瑞（即起訴書附表編號5部分）。

㈥游明瑞於109年6月29日14時30分前之某時許，使用上開行動電話內與張議鐘聯繫談妥毒品交易事宜後，即將第一級毒品海洛因1包交予潘美玲，推由潘美玲駕駛上開自用小客車，前往臺中市北屯區中清路與環中路口之「果菜批發市場」前交付毒品予張議鐘並收取購毒款，潘美玲駕車於同日14時30分許抵達上址後，張議鐘亦騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車抵達該處，停好機車步行到該自用小客車副駕駛座車門旁上車，再由潘美玲在車上交付第一級毒品海洛因1包予張議鐘，並當場向張議鐘收取2,000元毒品價金。游明瑞、潘美玲即於上開時間、地點，以前揭方式，共同販賣並交付第一級毒品海洛因1包予張議鐘，嗣潘美玲再將向張議鐘收取之毒品價金2,000元交予游明瑞（即起訴書附表編號6部分）。

㈦游明瑞於109年6月9日13時40分前之某時許，使用上開行動電話與陳明傑聯繫談妥毒品交易事宜後，即駕駛上開自用小客車搭載潘美玲，一同前往臺中市北屯區南興一路與竹興街口建築工地外面，陳明傑亦步行至該自用小客車旁，游明瑞、潘美玲即於同日13時40分許，在上開地點，共同販賣並交付第一級毒品海洛因1包予陳明傑，並由游明瑞當場向陳明傑收取1,000元毒品價金（即起訴書附表編號7部分）。

㈧游明瑞於109年7月26日20時6分，使用上開行動電話與陳明傑聯繫談妥毒品交易事宜後，即駕駛上開自用小客車搭載潘美玲，一同前往陳明傑位於臺中市○○區○○路0段000號住處前，陳明傑即上車坐在該車右後座，由潘美玲先向陳明傑收取2,000元毒品價金，游明瑞再向陳明傑提議待一起用餐後順道送陳明傑返家時再交付海洛因毒品，陳明傑應允後，游明瑞駕車搭載潘美玲、陳明傑行經臺中市○○區○○路0段00號時，游明瑞、潘美玲尚未交付海洛因毒品予陳明傑，即遭循線埋伏之警員查獲，因而共同販賣第一級毒品未遂（即起訴書附表編號8部分），並經警執行搜索扣得如附表一、附表二編號1至10所示之物。

㈨嗣於109年7月27日17時45分，游明瑞、潘美玲經檢察官向臺灣臺中地方法院聲請羈押時，由法警在候審室發覺潘美玲之裙子口袋內尚有如附表二編號11所示之毒品海洛因1包，遂交由檢察官查扣在案。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之供述證據，經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、上訴人即被告游明瑞、潘美玲（下簡稱被告）暨其等選任辯護人，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案具有關連性，且經本院於審判時依法踐行調查證據程序，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以違背法定程序所取得，自均得為證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，分據被告游明瑞、潘美玲2人於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（參偵24521卷一第111至113頁，偵24521卷二第226、227頁，原審卷第100、240、308頁，偵24521卷一第199至207頁，偵24521卷二第226至227頁、原審卷第100、240、308頁，本院卷第453至460頁），核與證人楊金清、張議鐘、陳明傑（下僅稱其等姓名）於警詢、偵訊中證述之情節相符（參偵24521卷二第81至87、101至105、197至198頁，偵24521卷一第285至299頁，他卷二第113頁，偵24521卷二第213至215頁，偵24521卷一第393至400頁，偵24521卷二第203至205頁），復有臺灣臺中地方法院109年聲搜字第1127號搜索票、臺中市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（參偵24521卷一第127、225、129至141、143至147頁）、車牌號碼000 -0000號自用小客車之車輛詳細資料報表（參偵24521卷一第255頁）、109年6月9日、109年6月26日被告游明瑞、潘美玲與楊金清間販毒地點電子地圖、街景圖、蒐證照片及路口監視器畫面截圖（參偵24521卷二第151至157、179至191頁）、109年6月19日被告游明瑞與楊金清間販毒地點電子地圖、街景圖、蒐證照片及路口監視器畫面截圖（參偵24521卷二第163至175頁）、楊金清騎乘之車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表（參偵24521卷二第149頁）、109年6月13日、109年6月25日、109年6月29日被告游明瑞、潘美玲與張議鐘間販毒地點電子地圖、街景圖、蒐證照片及路口監視器畫面截圖（參偵24521卷一第313至328、333至357、359至369頁）、張議鐘騎乘之車牌號碼000 -000號普通重型機車車輛詳細資料報表（參偵24521卷一第373頁）、109年6月9日被告游明瑞、潘美玲與陳明傑間販毒地點電子地圖、蒐證照片及路口監視器畫面截圖（參偵24521卷二第3至13頁）、陳明傑與被告游明瑞、潘美玲間之LINE對話及行動電話通聯紀錄截圖（參偵24521卷二第19至21頁）附卷可稽，且有如附表一所示之物扣案可證，足徵被告游明瑞、潘美玲2人前開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。

㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院100年度台上字第5938號判決意旨參照）。審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告游明瑞、潘美玲2人皆為智識健全之成年人，對此自無不知之理。又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。查本案被告游明瑞、潘美玲2人與楊金清、張議鐘、陳明傑等人，並無特別之親屬情誼，當無甘冒重典，依販入之相同價格或數量轉售毒品而毫無利潤可圖之理，復參以被告游明瑞、潘美玲2人於原審審理時均自承：「我們會從販賣毒品中抽取毒品來施用」等語（參原審卷第308頁），是被告游明瑞、潘美玲2人共同販賣海洛因毒品是為賺取供自己施用海洛因之毒品數量，益見被告游明瑞、潘美玲2人主觀上均具有營利以牟取量差之意圖甚明。

㈢按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。查被告游明瑞、潘美玲2人就上開事實欄一之㈠及一之㈢至㈧所示犯行，均係由被告游明瑞以上開行動電話與楊金清、張議鐘、陳明傑聯繫談妥毒品交易事宜後，再由被告游明瑞、潘美玲一起或推由被告潘美玲前往交付海洛因毒品及收取購毒款，故被告游明瑞、潘美玲2人之間，當係互相利用彼此之部分犯罪行為，以完成販毒之構成要件事實，就此部分均應同負其罪責，至為明確。

㈣按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為；刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院100年度台上字第3553號、101年度台上字第3074號判決意旨參照）。又凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院104年度台上字第2408號判決意旨參照）。查被告游明瑞、潘美玲2人固已著手於事實欄一之㈧所示共同販賣第一級毒品海洛因予陳明傑之行為，且由被告潘美玲向陳明傑收取毒品價金2,000元，惟尚未交付海洛因毒品予陳明傑，即為警查獲，依前開說明，難謂販賣行為已屬完成，應論以販賣未遂。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告游明瑞、潘美玲2人上開犯行，均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪理由：

㈠新舊法比較：查被告游明瑞為如事實欄一之㈠至㈦所示行為後、被告潘美玲為如事實欄一之㈠及一之㈢至㈦所示行為後，毒品危害防制條例第4條及同條例第17條第2項等規定，業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日生效施行：

1.修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科新臺幣2千萬元以下罰金」；修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑明顯提高，當以修正前之規定較有利於被告游明瑞、潘美玲2人。

2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，仍以修正前之規定較有利被告游明瑞、潘美玲2人。

3.準此，經整體綜合比較結果，被告游明瑞所為如事實欄一之㈠至㈦部分，及被告潘美玲所為如事實欄一之㈠及一之㈢至㈦部分，均應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前毒品危害防制條例之上開規定論罪科刑。

4.被告游明瑞、潘美玲2人所為如事實欄一之㈧部分，因其等行為時，毒品危害防制條例第4條及同條例第17條第2項等修正規定，業已生效施行，自應適用修正後即現行之毒品危害防制條例相關規定論罪科刑。

㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告游明瑞如事實欄一之㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪；被告游明瑞、潘美玲2人如事實欄一之㈠及一之㈢至㈦所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪（共6罪）；被告游明瑞、潘美玲2人如事實欄一之㈧所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告游明瑞、潘美玲2人各次為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告游明瑞、潘美玲2人間，就事實欄一之㈠及一之㈢至㈦所為之6次販賣第一級毒品既遂罪及事實欄一之㈧所為之販賣第一級毒品未遂罪之犯行，各互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣被告游明瑞、潘美玲2人就事實欄一之㈤所示犯行，雖有2次交付海洛因予張議鐘之行為，然其等行為動機相同，且係基於同一販賣意圖，復屬侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在法律評價上，應認屬接續犯之單純一罪。

㈤被告游明瑞上開1次單獨販賣第一級毒品既遂及被告游明瑞、潘美玲2人6次共同販賣第一級毒品既遂、1次共同販賣第一級毒品未遂之各次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥刑之加重、減輕：

1.查被告游明瑞曾於107年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院各判處有期徒刑7月、7月、7月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，經與另案殘刑有期徒刑1年7月24日接續執行後，於108年11月13日假釋交付保護管束，嗣於108年12月12日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，有被告游明瑞之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之前開各罪，均構成累犯，並審酌被告游明瑞於徒刑執行完畢後未滿7月復犯本案之販賣第一級毒品既遂、未遂共8罪，可徵其刑罰反應力薄弱，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認依刑法累犯規定加重其刑，並無使被告游明瑞所受刑罰超過所應負擔罪責之罪刑不相當情事，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重除外）。

2.被告游明瑞、潘美玲2人已著手於事實欄一之㈧所示共同販賣第一級毒品海洛因行為之實行而不遂，為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，就其等此部分犯行，依既遂犯之刑度減輕其刑。

3.按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。復按修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告游明瑞對如事實欄一之㈠及一之㈢至㈦所示之共同販賣第一級毒品既遂及事實欄一之㈡所示單獨販賣第一級毒品既遂之犯行；被告潘美玲對如事實欄一之㈠及一之㈢至㈦所示之共同販賣第一級毒品既遂犯行，於偵查中、原審及本院審理時均自白不諱，依上開說明，就被告游明瑞、潘美玲2人所犯此部分各罪，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。被告游明瑞、潘美玲2人就如事實欄一之㈧所示之共同販賣第一級毒品未遂之犯行，於偵查中、原審及本院審理時均自白不諱，依上開說明，就被告游明瑞、潘美玲2人此部分所犯販賣第一級毒品未遂罪，均應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

4.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。經查，被告游明瑞、潘美玲2人業已供出毒品之來源為戴晋弘，且警方確因被告之供述，而查獲戴晋弘販毒事證，而移送臺灣臺中地方檢察署偵辦等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊110年1月26日中市警刑二字第1100003233號函及檢附之：⑴110年1月25日員警職務報告⑵戴晋弘109年12月8日警詢筆錄2份⑶臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑二字第1100000149號刑事案件移送書（參本院卷第第291至309頁）、臺中地檢署110年1月26日中檢增玉109偵24521字第1109009283號函及檢附之員警職務報告（參本院第311、313頁）附卷可查。是被告游明瑞、潘美玲2人供出上手戴晋弘並因而查獲乙節，堪可認定，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依刑法第71條第2項規定遞減輕之。

5.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告游明瑞、潘美玲2人所為之販賣第一級毒品既遂、未遂犯行，販賣之數量及獲取之利益均非龐大、販賣金額僅為1,000元、2,000元、2,300元不等、販賣對象為3人，依其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告游明瑞、潘美玲2人既非販賣毒品之大盤或中盤商，其等販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大，若概以上開法定刑論處，縱被告游明瑞、潘美玲2人本案所犯販賣第一級毒品既遂罪部分，均經適用修正前毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減刑，及共同販賣第一級毒品未遂部分，經依修正後毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，即使科以最低度刑猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，堪值憫恕，爰均依刑法第59條規定各酌量遞減輕其刑，被告游明瑞部分並依法先加重（法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重）再遞減輕之。

三、撤銷改判理由：

㈠原審認被告游明瑞、潘美玲2人首揭各犯行，皆事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告游明瑞、潘美玲2人業已供出上手戴晋弘並因而查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，業如前述；原審未及審酌及此，依法減輕刑責，自有未洽；被告游明瑞、潘美玲2人上訴請求依依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告游明瑞、潘美玲2人意圖營利販賣海洛因供他人施用，助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，所為殊屬不該，惟考量被告游明瑞、潘美玲2人犯後坦承犯行，且販賣之對象非眾，販賣之數量及金額非鉅，犯罪情節及惡性均非重大，兼衡其等之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、及其等自述之學歷、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表三主文欄所示之刑，並審酌被告游明瑞、潘美玲2人所犯各罪侵害法益之異同、加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，各定應執行刑如主文第2、3項所示。

四、沒收部分：

㈠按所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言。至於供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用，自屬當然。是共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（最高法院刑事判決108年度台上字第3573號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號1至3所示之物，均係被告游明瑞所有供本案販賣第一級毒品所用之犯罪工具，業據被告游明瑞於原審審理時陳明在卷（參原審卷第305頁），應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告游明瑞之各該罪刑項下宣告沒收。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之，倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院107年度台上字第1572號判決意旨參照）。查被告游明瑞單獨販賣第一級毒品海洛因予楊金清之犯罪所得為1000元；被告游明瑞、潘美玲2人共同販賣第一級毒品海洛因予楊金清、張議鐘、陳明傑既遂之各次犯罪所得分別為1,000元、1,000元、2,000元、2,300元、2,000元、1,000元，均未扣案，且被告游明瑞於原審審理時供稱：販賣毒品的錢最後都是由其統一收取後供自己花用，並未用以支付其與被告潘美玲的共同生活開銷等語（參原審卷第308至309頁），依上開說明，上開犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告游明瑞所犯之各該罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案如附表一編號4所示之2,000元現金，係被告游明瑞、潘美玲2人共同販賣第一級毒品未遂罪之犯罪所得，且被告潘美玲向陳明傑收取該2,000元毒品價金後，尚未及轉交給被告游明瑞即為警查扣等情，業據被告潘美玲於原審審理時供陳在卷（參原審卷第309頁），則該犯罪所得2,000元因係被告潘美玲持有期間為警扣得，堪認被告潘美玲具有事實上處分權，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，在被告潘美玲所犯該罪之罪刑項下宣告沒收。

㈢扣案如附表二編號1至10所示之物，均與被告游明瑞、潘美玲2人本案犯罪無關連性，業據被告游明瑞、潘美玲2人於原審審理時供明在卷（參原審卷第305頁），復無其他證據足證該等物品與被告游明瑞、潘美玲2人之本案犯罪有關，爰均不予宣告沒收。再按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄已經認定為被告有罪事實之毒品而言。故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，自不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院100年度台上字第2268號判決意旨參照）。查扣案如附表編號二編號11所示之海洛因1包，被告潘美玲陳稱係供其施用之毒品，否認係其本案販賣第一級毒品海洛因之犯行所剩（參原審卷第241頁、第305頁），復查無其他積極證據足以證明上開扣案毒品確與本件被告游明瑞、潘美玲2人所犯各該犯行有何關聯，自不得遽以宣告沒收銷燬之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。