最高法院一○○年度台上字第二二六八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二二六八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張學文

即被告

廖文誠

上列一人選任辯護人

顧定軒律師

被告

田峻傑 男民國○○年○○月○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住新北市○○區○○街60號5樓

　　　　　　葉憲旺　男民國○○年○月○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住新北市板橋區○○○街56巷16號

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院一○○年一月二十七日第二審判決（九十九年度上訴字第一九四七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一七一三四、一九一三一、一九六四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表三〈下稱附表三〉編號１所示張學文轉讓禁藥一罪）部分：本件原審認定上訴人即被告張學文有原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈢（其中附表三編號１部分）所載基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國九十八年六月十一日某時，在新北市○○區○○街六十號五樓田峻傑住處，無償轉讓毛重八公克之甲基安非他命予田峻傑施用或轉賣之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處張學文明知為禁藥而轉讓罪刑（處有期徒刑八月），固非無見。

惟查：科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。又刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。故被告之自白內容前後縱屬一致，仍屬自白，究非自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。原判決認定張學文有於九十八年六月十一日某時轉讓甲基安非他命予田峻傑之前揭犯行，無非以：⑴張學文之自白；⑵九十八年度偵字第一九六四五號偵查卷（下稱偵查卷）第二十三頁之通訊監察譯文；⑶偵查卷第一八三頁張學文之供述；⑷偵查卷第一八三頁田峻傑之證詞為其論據（見原判決第七頁第四行至第八行，第四十三頁附表三編號１之「卷證資料」欄）。惟卷查前述⑵之偵查卷第二十三頁固有通訊監察譯文四筆，然詳觀各該譯文之通話時間，於九十八年六月十一日通話者僅有第二筆，即張學文於九十八年六月十一日十八時十六分零三秒傳簡訊予田峻傑之譯文內容記載：「小黑你看到訊息馬上打給我。」等字樣，此有該通訊監察譯文可稽。再查前述⑷偵查卷第一八三頁之九十八年十月二十八日檢察官訊問筆錄，田峻傑僅證稱：我被抓那天（指九十八年七月九日）查扣的甲基安非他命是「阿樂」拿給我的。我被抓的前一個禮拜，張學文有拿二次甲基安非他命（各半兩，新台幣二萬五千元）給我，但我沒有付錢給張學文等語。如果均無訛，上開通訊監察譯文及田峻傑之證言，似均與張學文有無於九十八年六月十一日轉讓甲基安非他命予田峻傑之事實無任何關連。是原判決此部分認定之事實，與所採用之證據，顯然不相適合，有證據上理由矛盾之違法。又原判決所援引前述⑴張學文之自白及⑶偵查卷第一八三頁張學文之供述前後縱屬一致，仍僅係張學文同一之自白，究非自白以外之其他必要證據。而如前所述，原判決所援引之前述⑵之通訊監察譯文及⑷之田峻傑證詞又不足以為張學文自白之補強證據。則張學文之自白是否確與事實相符，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，即遽認張學文自白與事實相符，而為不利於張學文之認定，自有調查未盡及理由欠備之違法。張學文上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、附表一（即張學文販賣第二級毒品七罪）、附表二（即張學文、田峻傑共同販賣第二級毒品各三罪）、附表三編號２至４（即張學文就轉讓禁藥三罪之上訴部分）、附表四（即張學文就牙保禁藥一罪之上訴部分）、附表五（即田峻傑販賣第二級毒品三罪）、附表七（即廖文誠販賣第二級毒品十七罪）、附表八（即葉憲旺販賣第二級毒品一罪）及附表九（即廖文誠、葉憲旺共同販賣第二級毒品各三罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為：①張學文有事實欄一之㈠所載即附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命予廖文誠四次及田峻傑、綽號「阿寶」、陳銘義各一次（合計七次）；②張學文有事實欄一之㈡所載即附表二所示與田峻傑共同販賣甲基安非他命予綽號「阿寬」、廖文誠及何懷智各一次（合計三次）；③張學文有事實欄一之㈢所載即附表三編號２至４所示無償轉讓禁藥甲基安非他命予田峻傑三次；④張學文有事實欄一之㈣所載即附表四所示牙保禁藥甲基安非他命予陳銘義一次；⑤田峻傑有事實欄二之㈠所載即附表五所示販賣甲基安非他命予綽號「雄豪」、孫清源、陳怡君各一次（合計三次）；⑥田峻傑有事實欄二之㈡所載即附表二所示與張學文共同販賣甲基安非他命予綽號「阿寬」

、廖文誠及何懷智各一次（合計三次）；⑦廖文誠有事實欄三之

㈠所載即附表七所示販賣甲基安非他命予黃陽康十次、林文濱三次、陳進財三次及劉俊寬一次（合計十七次）；⑧葉憲旺有事實欄三之㈡所載即附表八所示販賣甲基安非他命予陳進財一次；⑨廖文誠與葉憲旺有事實欄三之㈢所載即附表九所示共同販賣甲基安非他命予劉俊寬二次及陳進財一次（合計三次）之犯行。因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於被告等之規定，改判：①附表一部分：論處張學文販賣第二級毒品七罪刑（主刑分別處有期徒刑六年、五年六月、五年、四年六月、四年六月、四年六月、四年六月）；②附表二：論處張學文、田峻傑共同販賣第二級毒品各三罪刑（主刑張學文分別處有期徒刑四年六月、四年十月、一年九月，田峻傑分別處有期徒刑二年三月、二年四月、一年九月）；③附表三編號２至４部分：論處張學文轉讓禁藥三罪刑（主刑分別處有期徒刑十月、一年、一年）；④附表四部分：論處張學文牙保禁藥一罪刑（有期徒刑十月）；⑤附表五部分：論處田峻傑販賣第二級毒品三罪刑（主刑分別處有期徒刑五年四月、一年九月、一年九月）；⑥附表七部分：論處廖文誠販賣第二級毒品十七罪刑（均累犯，主刑分別處有期徒刑三年九月、三年八月、三年九月、三年九月、三年八月、四年二月、四年、三年十月、三年十月、三年九月、三年七月、四年四月、三年九月、三年九月、三年九月、四年四月、三年九月）；⑦附表八部分：論處葉憲旺販賣第二級毒品一罪刑（累犯，有期徒刑一年十月）；⑧附表九部分：論處廖文誠、葉憲旺共同販賣第二級毒品各三罪（均累犯，主刑廖文誠分別處有期徒刑四年二月、四年二月、三年十月，葉憲旺分別處有期徒刑三年十月、三年十月、二年）。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就張學文、廖文誠、葉憲旺否認犯行之供詞及其所辯各語認均非可採，予以論述，且均有卷存證據資料可資覆按。查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人黃陽康於偵查、第一審審理之證詞及廖文誠與黃陽康於九十八年五月二十四日、二十七日之通訊監察譯文等證據資料，資以認定附表七編號６、７所示廖文誠販賣甲基安非他命予黃陽康二次；依憑證人陳進財於偵查中之證言、葉憲旺於偵查中結證之證詞及廖文誠與陳進財之通訊監察譯文、葉憲旺與廖文誠之通訊監察譯文等證據資料，資以認定附表七編號所示廖文誠販賣甲基安非他命予陳進財一次及附表九編號２所示廖文誠與葉憲旺共同販賣甲基安非他命予陳進財一次；依憑證人林文濱於偵查中之證詞、林文濱於九十八年六月一日十九時三十七分發給廖文誠之簡訊及通訊監察譯文等證據資料，資以認定附表七編號所示廖文誠販賣甲基安非他命予林文濱一次；依憑證人劉俊寬於偵查中之證詞及劉俊寬與廖文誠之通訊監察譯文等證據資料，資以認定附表七編號所示廖文誠販賣甲基安非他命予劉俊寬一次、附表九編號１所示廖文誠與葉憲旺共同販賣甲基安非他命予劉俊寬一次等情。均已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並敍明廖文誠、葉憲旺所辯不可採信之理由及其等主觀上有營利之意圖等由甚詳，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，此屬原審採證、認事職權之行使，不容任意指為違法。廖文誠上訴意旨以原判決認定廖文誠與陳進財間交易模式究竟可否賒欠；與黃陽康就附表七編號６、７之交易地點、數量及金額之陳述，前後不盡一致，證詞可否採信，令人質疑；通訊監察譯文雖可證明廖文誠與黃陽康曾以電話通聯，惟是否已完成甲基安非他命之交易，亦非無疑云云，指摘原判決此部分有理由矛盾之違法。係置原判決明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之職權合法行使，任憑己見，漫指為違法，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之枝節事項，再為單純事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、關於適用刑法第五十九條酌減其刑與否，屬事實審法院得依職權自由裁量之範圍。而刑法第五十九條與第五十七條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，而第五十九條與第五十七條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權範圍。原判決就附表二編號３所示張學文共同販賣第二級毒品一罪；附表二所示田峻傑共同販賣第二級毒品三罪、附表五編號２、３所示田峻傑販賣第二級毒品二罪；附表七所示廖文誠販賣第二級毒品十七罪；附表八所示葉憲旺販賣第二級毒品一罪；附表九所示廖文誠、葉憲旺共同販賣第二級毒品各三罪部分。均已說明其審酌本件被告等各犯罪有顯可憫恕之事由，因而依刑法第五十九條酌量減輕其刑之理由，亦屬事實審法院量刑之裁量行使。檢察官上訴意旨以張學文、田峻傑、廖文誠及葉憲旺（下稱被告等四人）犯後態度不佳、不思悛悔，並無「情輕法重」而得依刑法第五十九條酌減情形，且原判決亦未說明被告等四人有何特殊之犯罪原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，有可憫恕之情狀，適用刑法第五十九條酌減其刑部分，有判決理由不備及適用法則不當之違法云云，亦難認係合法之第三審上訴理由。㈢、毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄已經認定為被告有罪事實之毒品而言。故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收。依原判決所認定之事實，在張學文住處查獲扣案之甲基安非他命七包及田峻傑住處附近扣案之甲基安非他命六包，既分別屬張學文、田峻傑所有而與本案附表一所示張學文販賣第二級毒品七罪、附表二所示張學文與田峻傑共同販賣第二級毒品三罪、附表五所示田峻傑販賣第二級毒品三罪均有關之第二級毒品，且張學文與田峻傑又係附表二所示販賣毒品罪之共同正犯；另在廖文誠與葉憲旺販賣甲基安非他命二包予劉俊寬時（即附表九編號３部分），為埋伏之警員當場逮捕並扣得之甲基安非他命二包，既係廖文誠、葉憲旺所販賣而當場被查扣，且係本案附表九編號３所示其二人共同販賣第二級毒品罪有關之第二級毒品。從而，原判決依該條例第十八條第一項前段在上開各罪之主文項下分別宣告沒收銷燬各有關之扣案毒品，經核並無違誤。檢察官及張學文上訴意旨任意指摘上開沒收為違法云云，顯係對原審此部分採證認事職權之適法行使，任意指摘，要非合法之第三審上訴理由。㈣、張學文其餘上訴意旨略以：原判決未說明究竟有何補強證據可以擔保證人廖文誠、田峻傑、綽號「阿寶」、「阿寬」之成年男子、陳銘義及何懷智等人之證詞與事實相符，僅依張學文之自白，即遽以認定張學文有附表一至四所示之犯行，與證據法則有違，且有調查未盡之違法云云。核此亦係對於原審採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。衡以前開說明，檢察官、張學文及廖文誠前開上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

二、檢察官就附表三編號２至４（即張學文轉讓禁藥三罪）、附表四（即張學文牙保禁藥一罪）及附表六（即田峻傑轉讓禁藥一罪）上訴部分：上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。

刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查檢察官提起上訴，並未聲明係對於判決一部為之，自應視為全部提起上訴。又上訴於第三審之上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官因被告等四人違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於一○○年二月二十三日提起上訴，並未敍述理由，嗣於同年三月八日補提上訴理由書狀，僅就附表一（即張學文七罪）、附表二（即張學文、田峻傑各三罪）、附表五（即田峻傑三罪）、附表七（即廖文誠十七罪）、附表八（即葉憲旺一罪）及附表九（即廖文誠、葉憲旺各三罪）部分敍述理由，並未就附表三編號２至４（即張學文三罪）、附表四（即張學文一罪）及附表六（即田峻傑一罪）部分敍述不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此等部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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