最高法院一○○年度台上字第三五五三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三五五三號

上訴人

王承軒

　　　　　　王涵妮

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年三月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第一四八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一六三一四、一六四五六、二五四二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人王承軒、王涵妮（下稱上訴人二人）意圖營利，自民國九十七年三月間起至同年五月二十八日止，共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於原判決附表（下稱附表）編號一、二、四、五所示之時、地，計販賣海洛因予蔡美秀四次（其中一次因故未交付而未遂）、簡俊龍六次、洪得盛一次及蔡國偉三次。又於附表編號三所示之時、地販賣甲基安非他命予蘇宥勻三次（其中一次亦因故未交付而未遂）等犯罪事證明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論上訴人二人以如附表所示共同販賣第一級毒品及第二級毒品既遂及未遂共十七罪，均累犯，各處如附表所示之有期徒刑，及各為相關從刑之宣告，並就主刑部分定王承軒應執行有期徒刑二十年；王涵妮應執行有期徒刑二十二年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人二人事後所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。王承軒上訴意旨略以：㈠、原判決援引證人蘇宥勻於警詢時證稱：九十七年五月二十八日好像沒有完成毒品交易，憑以認定該日之毒品交易未完成。然其於偵查中證稱：其確定於前揭日期有與王承軒完成毒品交易，原審未說明究採蘇宥勻之警詢或偵訊之陳述作為沒有完成該次毒品交易之證據，有判決不備理由之違法。又原判決以：王承軒與證人蔡美秀已就毒品之重要內容有所意思表示，達成契約之合致，已著手於販賣毒品構成要件之行為，因未交付毒品而未遂云云，然未說明蔡美秀打電話時，是否已表示毒品之數量及金額，達於要約程度，單憑行為人主觀犯意，而非憑客觀行為之危險性，認定販賣毒品罪之著手行為，遽行適用刑法第二十五條，有判決理由不備之違法。又王涵妮打電話給蘇宥勻稱：「你到附近再打給我」等語，之後即無其他通聯內容，足見上訴人二人未再主動聯絡毒品交易事宜，已因己意終止犯行，原審未論以「中止未遂」而予以減刑，亦有判決適用法則不當之違法。㈡、原判決以：蘇宥勻經第一審傳訊未到庭，該項證據不能調查云云，然並未說明係指「警詢」或「偵訊」之陳述不能調查，亦未說明前揭證言如何具證據能力，同有判決不備理由之違法。㈢、原審未說明監聽程序是否合法？證據合法取得後之「同一性」、「真實性」為何？且通訊監察譯文未記載「製作日期」，亦未經「製作人」在其上簽名，原審遽認該譯文有證據能力，採證違背證據法則。㈣、證人蘇宥勻於警詢陳稱：伊只有施用「安非他命」，沒有吸食其他毒品之習慣等語，係指所購買者為「安非他命」，則原判決以：上訴人二人販賣「甲基」安非他命予蘇宥勻云云，有認定事實與卷存證據資料不合之違誤。又蘇宥勻於警詢時證稱最後一次施用係在九十七年五月間，然其尿液送驗之日期為六月二十三日，則該檢驗報告如何能證明與其五月份購買之安非他命有關？再者，檢驗結果為尿液中含有「甲基」安非他命，與王承軒販賣「安非他命」有何關連性？原審俱未予調查釐清，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、毒品危害防制條例第十七條於九十八年修正時，將供出毒品來源，因而「破獲」，修正為「查獲」，並未以「經檢察官起訴」為要件，上訴人二人供出之毒品來源陳志光雖經檢察官處分不起訴，仍符合減刑之要件，原審竟未予減刑，且未依聲請傳喚現於法務部矯正署高雄監獄執行之陳柏叡為證，乃逕以「與本案無重要關係」而拒絕提訊調查；再者，王承軒於原審辯稱：其在押解途中，在囚車內遭陳志光恐嚇，有呂學鑫在場目擊，原判決以：法院非偵查犯罪之機關，對於陳志光是否販賣毒品予王承軒之事實，無調查權限，而不予調查，均有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥、證人蔡美秀於警詢時係證稱：伊向綽號「弟弟」之人購買新台幣（下同）五百元之海洛因，原判決則認定：蔡美秀係向王涵妮購買三百元之海洛因等情，有認定事實不憑卷內資料之違法。㈦、原判決以：扣案之白色粉末七包，係屬第一級毒品海洛因無誤，然員警自上訴人二人身上分別扣得二包、五包之白色粉末，與前揭「七包」白色粉末是否同一？七包白色粉末係於九十七年六月三十日及同年七月二十一日送請鑑定，如何能援為認定王承軒於九十八年六月四日查獲之依據？原判決未加說明，有判決不備理由之違法。王涵妮上訴意旨略以：㈠、王涵妮於偵查時供稱：其購買海洛因之來源為陳志光，交易地點在陳志光住處，則檢察官比對其與陳志光之通聯紀錄未有交集，亦屬正常。王涵妮既已陳稱毒品來源為陳志光，原審未予調查陳志光是否有販賣毒品給王涵妮之事實，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、王涵妮販賣毒品之情節、惡性均非重大，且出監後因經濟困難而再犯罪，非無可憫恕。原審未適用刑法第五十九條規定減輕其刑，有判決適用法則不當之違法。又原判決未說明理由而對王涵妮同為販賣一千五百元海洛因之犯行，分別量處有期徒刑十五年六月、十五年八月之不同刑度；販賣七百元、一千元之海洛因，則均判處相同之十五年八月，俱有判決不備理由之違法。㈢、原審援引蔡美秀、蘇宥勻及證人簡俊龍、洪得盛於偵訊時之證言，作為論罪之基礎，然未說明前揭證言如何具備證據能力。又原判決以：證人蔡國偉打電話給王承軒或王涵妮，聯絡毒品交易事宜云云，然未引述蔡國偉之證言。再者，蔡國偉未於審理時出庭，原審僅援引其於警詢之陳述，未說明如何符合傳聞法則之例外而具證據能力。以上均有判決不備理由之違法。

㈣、原判決以：王涵妮就販賣第一級毒品部分，應適用修正後之毒品危害防制條例規定；販賣第二級毒品部分，應適用修正前毒品危害防制條例之規定，予以割裂分別適用新、舊法，有判決不適用法則之違法。㈤、內政部警政署高雄港務警察局（下稱高雄港務警察局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等，係屬公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，應依刑事訴訟法第一百五十九條之四之規定決定有無證據能力，乃原判決依同法第一百五十九條之五之規定認有證據能力，有判決不適用法則之違法。又扣押物照片八張之證據，原審未說明如何具證據能力，亦有判決不備理由之違法。惟按：㈠、證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，未違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。原判決於理由內係綜合：證人蘇宥勻於警詢時證稱：「九十七年五月二十八日這次好像沒有完成毒品交易」等語（見警卷㈠第三十三頁），及於偵查中證稱：「九十七年五月二十七日被告二人沒有貨，於同年月二十八日才交貨給我，確定九十七年五月二十八日有交付給我」

等語（見九十七年度偵字第一六三一四號卷第三十三頁），先後所證不相符。參以證人蘇宥勻與王涵妮自承，在九十七年五月二十七日二十時四十七分十三秒，蘇宥勻打電話給王涵妮時，王涵妮係回稱：「到時候再打給你，我等一下打給你」等語，二十八日零時五十八分五十七秒時，王涵妮傳簡訊給蘇宥勻稱：「有了」等語，蘇宥勻再於同日二時九分四十一秒打給王涵妮詢以：「要約在哪裏？」王涵妮稱：「一樣」，並向蘇宥勻稱：「你到附近再打給我」等語，然其後並無其他通聯內容（見警卷㈡第三十九頁背面至第四十頁），顯示該次交易情形雖與蘇宥勻於偵查時證述情節大致相符，但依譯文內容，蘇宥勻到達約定地點後，並未再打電話給上訴人二人，則上訴人二人辯稱：交易未完成等語，即非全無可能，不能遽認該次上訴人二人業經交付毒品予蘇宥勻，完成販賣毒品之交易行為（見原判決第七頁㈡），憑以認定該次販賣行為僅止於未遂，而為王承軒有利之認定，並無上訴意旨所指，未說明究係依證人蘇宥勻於警詢或偵查中之證述以為論斷之理由不備情事。又犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為。本件原判決以：王涵妮已與蘇宥勻就上開毒品交易談妥交易時間及地點，並告以抵達後再打電話，已達成毒品交易之合意，顯已著手於毒品之販賣行為，雖未完成交付行為，仍應論以未遂罪，所為說明與論斷與法並無不合，不容指為違法。再者，依原判決以：王涵妮打電話給蘇宥勻時係稱：「你到附近再打給我」等語，則非但不能證明本次交易未完成係王涵妮因己意而中止，更不能證明係因王承軒之意而未完成本次交易，則原判決未依中止未遂之規定減刑，並無判決適用法則不當之違法。㈡、原判決於理由內已說明：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五第一、二項定有明文。本案據以認定上訴人二人犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，上訴人、辯護人及檢察官於原審審理時（見原審卷第九十六頁），均明示同意為證據，迄於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，依前開規定，認均得為證據等旨（見原判決第四頁二部分），縱原判決未就被告以外之人在警詢及偵查中之證述分別說明，亦僅說明稍嫌簡略之問題，並無判決理由不備之情形。再者，原判決已敘明：王涵妮對於附表編號五所示販賣第一級毒品予蔡國偉之事實，業據其自承在卷，核與證人蔡國偉於警詢、偵查中證述情節相符等論斷之理由（見原判決第五頁理由貳之一，警卷㈠第六十六至六十九頁，偵查卷㈠第一０七至一一二頁），縱未抄錄蔡國偉之筆錄內容，亦與理由不備之情形並不相當。上訴人二人執以執摘，亦非第三審上訴之合法理由。㈢、原審於調查證據時已逐一提示通訊監察書予上訴人二人閱覽並告以要指，上訴人二人及其辯護人、檢察官均表示：無意見等語，並有通訊監察書在卷可憑（見原審卷第二二二頁、警聲搜卷第五至八頁），原審採為判決之基礎，於法並無不合。至通訊監察譯文雖未經製作譯文之公務員簽名，然原判決認定上訴人二人有附表所示之販賣毒品之犯行，除依卷存之通訊監察譯文外，尚依上訴人二人之自白及購買毒品之證人蔡美秀、簡俊龍、蘇宥勻、洪得盛、蔡國偉等人於警詢及檢察官偵查中之證述，以為論斷，是縱除去上開通訊監察譯文，仍可為同一之認定，該瑕疵顯不足以影響於判決本旨，自仍不得執為第三審上訴之合法理由。㈣、施用毒品者未必能正確分辨所施用者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於交易過程中，為避免遭查緝，或以代號或「安Ａ」稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命，且甲基安非他命與安非他命同屬第二級毒品，罪名及刑罰相同，檢察官起訴書係記載上訴人二人於附表編號三所示時、地販賣甲基安非他命予蘇宥勻，上訴人二人亦就檢察官起訴書所載罪名為認罪之表示（見第一審訴字第五０四號卷第一六六頁），則原判決憑以認定上訴人二人販賣予蘇宥勻者係甲基安非他命，其採證並無違反證據法則，不容指為違法，而資為第三審上訴之合法理由。又原判決並未援用證人蘇宥勻之尿液檢驗報告，資為認定上訴人二人販賣第二級毒品甲基安非他命之判決基礎，且證人蘇宥勻為警查獲時所採之尿液亦無毒品反應（見警卷㈠第一０五、一０九頁），相關上訴意旨所為之指摘，自難認係第三審上訴之適法理由。㈤、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。本件原判決於理由內已明確說明：毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑，以「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」為要件，而所謂供出毒品來源，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，亦即「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，有先後且相當之因果關係者，始足當之上訴人二人雖向檢察官告發並供出毒品來源之人為陳志光，然此部分經檢察官偵查後（以罪嫌不足為由）為不起訴處分，有不起訴處分書在卷可憑（見第一審訴字第五０四號卷第一五一至一五二頁），嗣經再議後亦經駁回確定，上訴人二人雖供出毒品來源，然既未因而查獲，自不能依上開規定邀減刑之寬典，因認王承軒聲請傳喚陳柏叡以證明其毒品係來自陳志光，已無必要，核無不合。又王承軒於原審辯稱：九十八年十月八日於押解途中在囚車內遭陳志光恐嚇云云，然經原審函查結果，當日庭訊時檢察官雖曾提訊呂學鑫，但並無提訊陳志光，有出庭名冊在卷可憑（見原審卷第一０七至一一二頁），原審未再為其他調查，俱屬事實審調查證據職權之適法行使，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有間，亦無上訴意旨所指判決不適用法則之情形，上訴人二人再事爭執，並非第三審上訴之合法理由。㈥、證人蔡美秀於警詢時固證稱：向綽號「弟弟」之人購買海洛因等語，然其亦證稱：「（妳除了向綽號『弟弟』之男子購買海洛因毒品外，是否還有其他人與妳完成毒品交易？）有時我與綽號『弟弟』男子聯繫完後，他姐姐會幫他將海洛因毒品拿出來給我」等語（見警卷㈠第十六頁背面倒數第八列），於檢察官偵查中證稱：「（都是誰交貨給妳？）王承軒和他的姐姐。」「（你聯絡的人只有王承軒嗎？）王承軒及王涵妮都會接，接完電話後是王承軒或是王涵妮出來交貨，接電話的人不一定是出來交貨的人，但都是他們兩人接電話及交貨。」等語（見偵查卷㈠第二十二頁），則原判決認定證人蔡美秀係向上訴人二人購買海洛因等情，並無認定事實與卷內資料不合之違法。㈦、上訴人二人遭扣案毒品共七包，此為其等二人所是認，高雄港務警察局於九十七年六月二十日、二十四日分別送法務部調查局及高雄市立凱旋醫院為鑑定時，調查局之鑑定書內明確記載：王涵妮毒品一袋，五包等語；高雄市立凱旋醫院之鑑定書則於「轉碼編號送驗姓名」欄記載：「王承軒」等語（見偵查卷㈠第四十、四十一頁），原判決憑以認定鑑定者係上訴人二人為警查獲時扣得之毒品，即無不合。王承軒再為事實上之爭執，漫事指摘原判決違法，尤非第三審上訴之合法理由。㈧、量刑之輕重，以及是否援引刑法第五十九條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決於理由內敘明：王涵妮部分，因已有販賣第一級毒品之前科紀錄，其另案經以九十八年度上訴字第三一七號判決判處應執行有期徒刑十八年確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，客觀上無顯可憫恕之情狀，核與依刑法第五十九條減輕其刑之要件不符（僅就其販賣第一級毒品在偵審中自白部分減刑），經核原判決關於酌量減輕其刑之裁量權行使，並無違法；又原判決已依刑法第五十七條之規定而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權之權限，自不容指為違法，而資為第三審上訴之合法理由。㈨、所謂「不得割裂適用」係指行為後法律有變更時，應就行為時法、中間法及裁判時法，比較其全部結果，除有特別規定外，應為整體適用，而不得割裂分別適用有利之條文。於數罪併罰之情形，因各罪間之犯罪態樣，例如既、未遂及自首減輕、累犯加重，應論以一罪或數罪，甚或處罰條件可能均不相同，自應就各個刑罰權所由生之犯罪事實，分別依刑法第二條之規定比較而適用最有利於行為人之法律。原判決以王涵妮所犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪及同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，於行為後，均已修正，比較新舊法之結果，因新法之罰金數額均經提高，自應均以舊法較有利於王涵妮。然因其於偵、審中自白販賣第一級毒品，依修正後同條例第十七條第二項規定得減輕其刑，故經綜合比較結果，就第一級毒品部分以修正後之毒品危害防制條例對其較為有利，因而就販賣第一級毒品適用新法，第二級毒品部分適用舊法，依上開說明，於法並無不合。任意指摘，並非第三審上訴之合法理由。㈩、高雄港務警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，旨在說明查獲時扣得海洛因及上訴人二人供販賣毒品聯絡用之行動電話，而扣押海洛因既經鑑定，並有鑑定報告在卷可憑，且原審於調查證據時已提示毒品鑑定報告及行動電話令上訴人二人辨認，鑑定報告部分亦經告以要旨，王涵妮及其辯護人於調查證據時亦表示無意見，則除去上開扣押筆錄、扣押物品清單，亦不影響於判決結果；上訴意旨就有關上開文書之證據能力所為之指摘，不得據為第三審上訴之合法理由。至扣押物照片並非被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，非屬傳聞證據，自不生應說明其如何合於傳聞法則例外而有證據能力之問題。經核上訴意旨均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，徒憑己見再為事實上之爭執，或就不影響判決本旨之事項及事實法院裁量權之適法行使，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

V