最高法院110年度台上字第4324號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4324號

上訴人

張兆鴻

選任辯護人

簡承佑律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年1 月21日第二審判決（109 年度上訴字第1372號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第 20048號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人張兆鴻有其事實欄所載之為供己施用而與別名「Ben 」之不詳姓名成年男子共同由美國私運及運輸第二級毒品大麻進入臺灣地區之犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯共同運輸第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17 條第2項、第3項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2年 6月，並諭知相關沒收（銷燬）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其主觀上只是基於持有之意思，央請美國友人寄送大麻至臺灣供己施用，並無運輸之犯意；且其於自始已坦承犯行不諱，係因長期受憂鬱及失眠困擾，始需依靠施用大麻緩解症狀，其情顯堪憫恕。原審未審酌上情，仍量處如前之重刑，且未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有量刑失當、判決不適用法則及適用法則不當之違法等語。

三、惟查：㈠、毒品危害防制條例所稱「運輸」，係指明知為毒品而本於運輸之意思為搬運輸送行為，其方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問，零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但以無運輸之犯意為限。原審基此而於理由三內說明：本件上訴人自美國輸入含有大麻成分之電子菸油雖僅6 支，但係自美國跨國長途輸送入我國境內，並非短途持送，且非隨身攜帶，復係利用不知情之女友為收件人等情觀之，難謂係基於持有之意思而持送，其主觀上應係基於搬運輸送之意思而自美國運輸入境臺灣地區無訛等語。經核於法並無不合。㈡、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決以上訴人之責任為基礎，於理由八內詳為敘明如何審酌刑法第57條所列各款情形而維持第一審所為刑之量定。並於理由七、㈢中說明：刑法第59條之規定與新增訂之毒品危害防制條例第17條第3 項立法意旨：本條例對「運輸」毒品之行為均一律依據同條例第4 條加以處罰，對於行為人係自行施用之意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範。然此種基於自行施用之目的而運輸毒品之行為，且情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依本條例第4 條論以運輸毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量運輸毒品之犯行區別，是針對自行施用而運輸毒品之犯行，爰增訂第3 項，以達罪刑均衡目的之立法意旨並不相同，亦即增訂毒品危害防制條例第17條第3 項係以「供自己施用」，且「情節輕微」為裁量減輕之要件，而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、環境及情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，所應審酌者為犯罪之原因、環境等整體犯罪情狀，且必在客觀上顯然足以引起一般同情，始足當之。上訴人雖主張有長期憂鬱及失眠之症狀，需要大麻減輕疼痛及改善失眠，並以其有正常工作、有母親要扶養等理由，請求依刑法第59條之規定減刑等語。然所謂長期失眠，應有正規醫療管道及合法醫藥可以減緩，非以擅自國外運輸大麻施用為必要，是難認係觸犯本罪有特殊原因，而在客觀上足以引起一般同情；且就其運輸大麻之動機係為供己施用乙節，業據依上開規定減輕其刑，於遞減後其最低刑度為有期徒刑2年6月，而以上訴人無視法令擅與共犯自國外寄送大麻回國，甚至利用友人對其之信任而提供之地址作為寄送地點之行為情狀，認本件並無情輕法重或刑罰過苛之情，乃無從依刑法第59條規定酌減其刑等語。核其論斷，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。上訴意旨比附援引他案之量刑情形，指摘原判決量刑失當、判決不適用法則及適用法則不當等語，並非合法上訴第三審之理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華