最高法院110年度台上字第4541號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4541號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 110年度台上字第4677號

上訴人

廖錦榮

選任辯護人

劉豐州律師

　　　　　　郭曉丰律師

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年5月18日第二審判決（110年度上訴字第114、115號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第18661、18731號、106年度偵字第3317號，追加起訴案號：同署107年度偵字第9254號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原判決審理結果，認定上訴人廖錦榮有其事實欄一㈠至㈤（即原判決附表《下稱附表》一編號1至46、48至154）所載之共同行使變造特種文書、行使偽造（準）公文書、行使偽造特種文書等犯行明確，因而撤銷第一審關於附表一編號28、42、48、72、84、114、142所示上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同行使變造特種文書各罪刑，並諭知相關沒收及追徵，另維持第一審關於附表一編號1至27、29至41、43至46、49至71、73至83、85至113、115至141、143至154所示上訴人部分之科刑及沒收、追徵判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實及諭知沒收、追徵犯罪所得所憑之心證理由。

二、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則、經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又倘證據之調查已屬充分而達事證已臻明確之程度，則事實審就不足以影響判決本旨部分，縱未贅予無益調查或說明何以不可採之理由，亦與應調查之證據而未予調查或判決理由不備之違法有別。本件原判決主要依憑證人方筱慧之證述、共犯陳瑞（附表一編號19）、朱淑貞（附表一編號73）、陳惠玲（附表一編號86）、倪淑娟（附表一編號103 ）、陳麗妃（附表一編號112前段）、龔秀玲（附表一編號145後段）、高嘉鎂（附表一編號149 ；以下簡稱陳瑞等學生家長）、黃國席（已歿）等人之自白、上訴人之自白，並卷附財團法人高雄美國學校（下稱高雄美國學校）菲律賓籍學生名冊及函文、外交部領事事務局函文暨所檢附之菲律賓代表處函文，及扣案上訴人之記事本等為據，敘明上訴人、黃國席與陳瑞等學生家長為增加變造護照之可信度，與菲律賓變造、偽造集團成員，基於行使變造特種文書、行使偽造準公文書之犯意聯絡，由陳瑞等學生家長提供其子女之照片及本國護照予上訴人，上訴人再轉給黃國席交付在菲律賓之變造、偽造集團成員，再由該集團成員變造菲律賓護照，並在各該護照上偽造入出境查驗戳章印文之準公文書（即表徵內政部警政署航空警察已執行查驗持有各該護照之人入出境職務而製作之準公文書），黃國席再將變造護照（內有上述偽造之準公文書）交上訴人轉給陳瑞等學生家長據以向高雄美國學校行使，以辦理子女入學手續或護照屆期更新手續，足生損害各該原菲律賓護照之所有人、我國政府管理入境查核、菲律賓政府管理護照及高雄美國學校對學生資格審核之正確性，上訴人與黃國席並因此獲有陳瑞等學生家長給付之不法所得（詳附表一編號19、73、86、103、112前段、145後段、149所示）等旨，核其論斷，與證據法則、經驗法則及論理法則俱無違背。又卷查上訴人於調詢時業已自白變造護照內頁之所以會加蓋偽造之入出境印文，係有家長提到護照內要有入出境印文，提出予學校審查才會通過，其始請家長出錢加購出入境印文等語（調查卷一第79頁反面），黃國席於調詢則自白其均依照上訴人之需求而交託菲律賓集團成員變造、偽造等語（調查卷一第29頁反面），復依卷附變造護照內頁即有上開偽造入出境印文，乃併予影印而提出予高雄美國學校，上訴人於第一審、原審對於行使偽造之入出境準公文書係為增加其等所行使變造護照之可信度之事實，亦均自白不諱，且於原審審判程序最末，審判長詢問上訴人及其原審辯護人尚有何證據請求調查，其等均回答「沒有」（原審上訴114卷二第243頁）。則原審認上訴人共同行使上開變造護照、偽造入出境印文，均有主張該等特種文書及其內頁偽造之準公文書為真正之意思，且事證已明，而未就不影響判決本旨部分贅為無益之調查與說明，自無上訴理由所指應於審判期日調查之證據而未予調查或判決理由不備之違法。上訴理由此部分並未依據卷內資料而為具體指摘，尚非適法之上訴第三審之理由。

三、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」刑法第38條之1 第1項、第4項分別定有明文。而所謂犯罪所得，乃行為人因其具有刑事不法行為所產生之利得即屬之，包含「為了犯罪」而賺取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，前者指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益（例如收受之賄賂、殺人之酬金、非法匯兌所得之報酬或手續費），此類利得並非來自於構成要件之實現本身；後者指行為人直接實現犯罪構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產增長（例如竊盜、詐欺等財產犯罪所得之贓款，違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值）。原判決說明上訴人知悉附表一編號1至46、48至154所示學生家長，其等子女為就讀外僑學校，需以外僑資格使用外國護照辦理入學，發現在國內販售變造之外國護照給學生家長使用，將有厚利可圖，而基於犯意聯絡共同為上開各編號所示之共同行使變造、偽造特種文書、共同行使偽造準公文書、共同行使偽造公文書等犯行，上訴人因此獲有各該學生家長所給付如各該編號所示之不法所得部分，屬上訴人為本件犯行之個人利得，故應於各該編號所示主文項下諭知沒收、追徵。稽之卷附上訴人、黃國席之自白，並附表一上開編號學生家長之供述，上訴人、黃國席向各該學生家長收取之報酬，雖係以每本變造或偽造護照、每套偽造入出境印文之準公文書、偽造簽證之公文書等為單位計算，然其等所為，均係為了使學生家長得以持之行使而辦理子女就學之共同犯罪目的始互為具有對價關係之給付，並進而實行達此共同目的之各自行為分擔，上訴人於調詢復供稱其係希望協助學生能進入外僑學校就讀，家長們透過其等取得之外國護照，向學校申請就讀都沒有問題；「我有跟家長強調其賣的護照只能讀書用」等語（調查卷一第55頁反面、第80頁），於第一審復自白其只跟家長說可以供小孩讀書用，不能出國旅行用，其送到學校而學校經審查都通過等語（第一審審訴卷三第16頁）。是學生家長支付上訴人報酬並非限於變造、偽造護照本身之買賣，達成本件行使變造、偽造護照辦理入學之犯罪目的，始為學生家長支付報酬及上訴人交付變造、偽造護照之唯一共通且最終之原因，行使變造、偽造護照與支付報酬之間，自同樣具有對價關係，上訴人向本件學生家長賺取之金錢，即屬上訴人為了實行本件犯罪而取得具有對價之報酬，自為上訴人為本件犯罪之犯罪所得。至於上訴人共同為變造、偽造護照行為部分，因刑法第212條變造、偽造特種文書罪之法定刑為1年以下有期徒刑，且係在菲律賓國境內實行，依刑法第7 條前段之規定，並無本國刑法之適用，不應論上訴人以變造、偽造特種文書罪，原判決就此部分不另為無罪諭知，對其認定上訴人個人犯罪所得之多寡及分別諭知沒收、追徵，並不生影響。上訴理由指學生家長所支付之金錢為購買變造、偽造護照之對價，雙方既交易完成，上訴人並無犯罪所得，且學生家長事後是否行使之，概與上訴人無關，及原判決既已就上訴人變造、偽造護照不另為無罪諭知，上訴人即無犯罪所得云云，當非依據卷內資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。

四、刑法第38條之2 第2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」其立法意旨係為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，乃由事實審法院視個案具體情狀，倘認宣告沒收或追徵時，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形者，自得不予宣告沒收或追徵，以節省不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。此項事實審裁量權之職權行使與否，若與比例原則無違，即不得任意指為違法。原判決於事實欄一㈠已說明上訴人為圖厚利之犯罪動機及其犯罪目的，於理由欄貳四「沒收部分」㈡再說明為避免上訴人因犯罪而坐享犯罪所得，故分別於附表一編號1至46、48至154均諭知上訴人個人犯罪所得之沒收與追徵，已就本案不適用上開過苛條款部分予以間接說理，核屬其職權之適法行使，尚無上訴理由所指判決理由不備之違法。上訴理由就此部分亦非適法之上訴第三審理由。

五、綜合前述及其餘上訴理由，乃徒就原審職權之適法行使，及合法沒收、追徵諭知之事項，仍持己見，任意指摘，難認符合首揭法定之第三審上訴要件，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦