最高法院110年度台上字第471號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第471號

上訴人

張定棋（原名張榮助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月21日第二審判決（109年度上訴字第437號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第26930號，107 年度偵字第3197號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（原判決及第一審判決附表編號3至7所示部分及其附表編號8所示罪刑〈不含沒收〉部分）

一、本件原判決認定上訴人張定棋（原名張榮助）明知甲基安非他命經中央主管機關明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於原判決附表編號3至8所示時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命少量予呂承恩、張淅宜、戴文勝及劉鴻文等人（均不符合毒品危害防制條例第8條第6項及第9 條之加重要件），嗣經警查獲等情。係以上開犯罪事實，已據上訴人於偵、審中自白不諱，並據證人呂承恩、張淅宜、戴文勝及劉鴻文等人供證屬實，互核一致，且有相關之行動電話通訊監察譯文在卷，及上訴人持用之門號0000000000號行動電話1 支扣案可憑，因認上訴人此部分之自白與事實相符。已載敘其所憑證據及認定之理由，並以上訴人轉讓甲基安非他命予呂承恩、張淅宜、戴文勝及劉鴻文等人，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。上訴人所犯6 次轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。並以上訴人前於民國103 年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度桃簡字第1853號判決處有期徒刑3月確定，嗣於104年4月9日易科罰金執行完畢，上訴人故意再犯原判決附表編號3至8所示轉讓禁藥罪之日期，既在所犯施用第二級毒品罪執行完畢5 年以內，均構成累犯，審酌上訴人前已因施用第二級毒品案件經法院判處罪刑及執行完畢，竟未能遠離毒品，再犯本案轉讓禁藥犯行，足見其對刑罰之反應力薄弱，前案之執行未能對其產生嚇阻效果，依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，就其所犯上開轉讓禁藥6 罪，均加重其刑。因而維持第一審對上開犯行之科刑判決。

二、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，且是否適用刑法第59條酌減其刑，法院有權斟酌決定，原判決已於理由內說明對上訴人不依該規定減輕其刑之理由（見原判決第8頁第17行至第9頁第2 行），自無違法可言。上訴意旨指摘原判決未就其轉讓禁藥 6罪，依刑法第59條酌減其刑，有所不當云云，無非就原審裁量權之合法行使，依憑己意而為指摘，非有理由。經核原判決此部分，除下述之違背法令外，其餘部分均無不合。

三、關於被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及歷次審判中均自白，得否適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定（下稱系爭規定）減輕其刑？本院先前裁判向來認為旨揭行為既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依系爭規定減輕其刑之餘地。然本院最近所持見解認為，系爭規定之立法理由揭明：「在於使犯第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。」其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。另旨揭行為，基本事實為轉讓甲基安非他命，如被告於偵查及歷次審判中均自白，該案件性質上亦屬轉讓毒品案件，本屬於毒品危害防制條例所規範之事實，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求，自應給予系爭規定減刑寬典，以調和上開各法規範間之法律效果。否則，實務上警、偵機關在偵辦之初，若告知系爭規定之減刑寬典而取得被告之自白，恐會滋生取證規範禁止之利誘或詐欺之疑義。再者，被告轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量時，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如以未適用毒品危害防制條例第8條第2項之罪論處，即謂被告於偵、審程序中自白，亦無從適用系爭規定減輕其刑。但轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，依重法優於輕法之原則，應適用毒品危害防制條例第8條第6項、第2 項之規定論處，若被告於偵、審程序中自白，反而得獲系爭規定之減刑寬典，造成相同之自白事實，異其得否減輕之結果，致重罪輕判、輕罪重罰，責罰顯然不相當。雖於法規競合之例，行為該當各罪之要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，並非不能割裂適用，故行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有系爭規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。

四、依原判決之認定，上訴人於偵查及歷次審判中均自白無償轉讓禁藥甲基安非他命予呂承恩、張淅宜、戴文勝及劉鴻文等人之犯罪事實。原判決以上訴人所為，均該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪名，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項規定論處。惟又認為上訴人雖於偵查及歷次審判中自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無系爭規定減輕其刑之適用，且於別無其他減輕事由之情形下，量處低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項規定之最低法定刑（有期徒刑6月）以下之刑（均量處有期徒刑4月），未及審酌本院最近所採之上揭見解，自有判決不適用法則之違法。

五、上訴意旨執以指摘原判決上開部分違背法令，為有理由，原判決上開違誤不影響事實之確定，可據以為判決，應由本院將原判決及第一審判決附表編號3至7所示部分及其附表編號8 所示罪刑（不含沒收）部分撤銷。上訴人對於此部分轉讓禁藥犯行，既於偵查及歷次審判中皆自白犯行，爰均依系爭規定減輕其刑。審諸上訴人犯罪之一切情狀，改判量處如主文第2 項（詳如本件附表）所示之刑，期臻適法。再者，系爭規定已於10 9年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行，將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，上訴人於偵查及歷次審判中均自白此部分事實，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法，附此敘明。

貳、上訴駁回（原判決關於張定棋如其附表編號1、9所示販賣〈或共同販賣〉第二級毒品共2罪、編號2所示轉讓第一級毒品1 罪，及編號8所示之沒收部分）

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有如原判決附表編號1、9所示販賣（或共同販賣）第二級毒品共2次、編號2所示轉讓第一級毒品1 次之犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品共2罪刑、轉讓第一級毒品1罪刑，並諭知相關之沒收銷燬、沒收及追徵價額之判決（編號1、9部分），駁回上訴人關於此3罪刑在第二審之上訴；另就其附表編號8所示為相關之沒收諭知，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。

三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，且是否適用刑法第59條酌減其刑，法院有權斟酌決定，原判決已於理由內說明上訴人所犯如其附表編號1、9所示販賣（或共同販賣）第二級毒品部分，不依該規定減輕其刑之理由（見原判決第12頁第12至21行），自無違法可言。至於上訴人所犯如其附表編號2 所示轉讓第一級毒品部分，原審因上訴人所為不合於上述酌減其刑規定之要件，因而未依該規定減輕其刑，亦難指為違法。上訴意旨指摘原判決就上開部分，未適用刑法第59條酌減其刑，有不適用法則之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。

四、上訴人此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又毒品危害防制條例第4條第2項及第17條，雖於109年1月15日修正，於同年7 月15日生效施行，就販賣第二級毒品罪之法定刑予以提高，較不利於上訴人，另就偵審中自白減輕之規定，明文限制須於偵查及歷次審判中均自白者，始可減輕其刑，經比較新舊法結果，仍應依修正前規定處斷。原判決雖未及比較新舊法，惟其適用修正前規定處斷，結果於法尚無不合，併予敘明。又原判決附表編號8 所示之沒收部分，原判決既認係供上訴人犯罪所用之物，依法諭知沒收，尚無不合，上訴意旨並未指摘原判決關於此部分沒收有何違法，爰併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。