最高法院110年度台上字第4757號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4757號

上訴人

江謝志星

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年12月29日第二審判決（109 年度上訴字第3746號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第5223號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人江謝志星有其事實欄所載之意圖販賣而持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氟硝西泮、愷他命犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑3 年，並諭知相關沒收（銷燬）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：依證人即查獲本案之員警羅偉盛於第一審時之證詞，其於上訴人同意搜索並主動交出毒品前，僅聞到第三級毒品「愷他命」之味道，縱認上訴人之犯罪已被發覺，其效力亦僅止於上訴人持有第三級毒品愷他命之犯行，則對於同時持有第三級毒品純質淨重逾一定數量部分（按於本件行為時為20公克以上）及持有第二級毒品部分，自應成立自首。且若非上訴人同意警方搜索，彼等豈能輕易扣得本案大量毒品，故亦應屬自首行為。原審認無自首規定適用之餘地，自有判決不適用法則之違誤等語。

三、惟查：㈠、犯罪行為人是否適用自首規定減輕其刑，主要取決於行為人及其犯罪事實是否已為偵查機關所知悉；而犯罪事實之知悉與否，由具體情形而有差異，因犯罪事實之形成係由各部分行為所組成之整體事實，倘偵查機關僅知悉整體事實之一部而非全部，行為人乃自行供述全部犯罪事實者，是否符合自首之規定，其認定標準即有不同。在裁判上一罪之想像競合犯，其部分犯罪事實有無為偵查機關發覺，是否成立自首，無論從想像競合犯之本質、自首之立法意旨、法條編列之體系解釋，抑或實體法上自首及訴訟法上案件單一性中，關於「犯罪事實」之概念等各個面向以觀，均應就想像競合犯之各個罪名，分別觀察認定，方符合法規範之意旨，若重罪部分非屬自首，即不得依自首規定減輕其刑。特別是對於偵查已知悉基礎事實，而行為人自行供述加重事實者（如偵查機關發覺普通竊盜，行為人自承為加重竊盜、發覺持有第一級或第二級毒品，行為人自承持有逾一定純質淨重之大量毒品等），係因自首要件中所稱之「發覺」本係以犯罪之「基礎事實」已為偵查機關知悉已足，即使加重事實未為偵查機關詳知，縱經行為人自行供出，仍屬偵查機關已知悉之犯罪，無自首規定適用之餘地。本件原判決已於貳、二、㈣內說明：依證人羅偉盛於第一審中證稱：我們在樓梯間埋伏時，有聞到濃厚之愷他命味道，在還沒進入上訴人住處前就合理懷疑其持有毒品，待進入上訴人住處後，有請其簽署自願受搜索同意書，嗣在執行搜索時，即詢問上訴人有無東西自己拿出，上訴人即自行交出愷他命，其餘毒品是警員於搜索時另行搜得，而在上訴人屋內查獲持有那麼多毒品時，心中已有懷疑其可能涉犯意圖販賣毒品罪，並質問上訴人何以持有如此多量之毒品（見第一審卷第175至177頁）等語。足見警方於上訴人住處外已聞到濃濃之愷他命味道，俟搜索見得上訴人持有大量毒品後，已有相當根據合理懷疑其可能涉犯持有或意圖販賣而持有上開毒品犯行。因此，上訴人嗣後主動交出愷他命或於警、偵時坦承意圖販賣而持有上開毒品，僅屬自白犯罪而非自首等語（見原判決第5頁第5至18列）。是依原判決之認定，警方在未執行搜索前，已先發覺上訴人可能持有愷他命，而於搜索過程中，除愷他命外之其餘第二級及第三級毒品均非上訴人主動交出或指明藏置處所方便警方取得，而警方於搜得前揭大量毒品後，即有合法根據懷疑上訴人涉嫌意圖販賣而持有毒品，原審認上訴人僅單純交出全部毒品中之愷他命之行為不符自首要件。經核於法並無不合。㈡、偵查機關知有犯罪嫌疑即應開始調查，以發現及確定犯罪嫌疑人及犯罪事實，並著手蒐集及保全犯罪證據。其中自首即為促使偵查機關「知有犯罪嫌疑」，而開始偵查犯罪之一種（刑事訴訟法第228條第1項參照）。至於刑事訴訟法第一編第十一章之「搜索及扣押」程序（同法第122條至第153條），其對象原則上為被告或犯罪嫌疑人，自排除無端對未知之任何犯罪人、事、地、物執行之，此為憲法及刑法上保障人權之基本原則。換言之，搜索或扣押程序基本上均係針對已發覺之被告或犯罪嫌疑人，或偵查機關已知悉之犯罪事實為之，不存有同意搜索、扣押即等同自首之概念，縱被告或犯罪嫌疑人在偵查機關搜索、扣押前或過程中供出未經知悉之其他非裁判上或實質上之犯罪，或想像競合犯之其他重罪部分，亦非基於同意搜索、扣押之原因認其成立自首，不可不辨。本件上訴人縱有同意搜索之行為，亦與其是否符合自首要件之認定無關，自不能據為合法上訴第三審之理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，既從程序上駁回其上訴，所請依刑法第59條規定酌量減輕其刑，不予審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華