臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

江謝志星 （另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人

許世賢律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第525號，中華民國109年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第5223號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、江謝志星知悉3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氟硝西泮、愷他命則係同條例列管之第三級毒品，依法均不得持有、或意圖販賣，竟因真實姓名、年籍不詳、綽號「陳哥」之成年人於民國107年間，在臺灣地區某不詳地點，交付其如附表編號1至6所示摻有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包196包，含有3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之淡綠色藥錠、含有氟硝西泮成分之綠色橢圓及部分破碎不完整藥錠共3包，愷他命30包、硝甲西泮2包及含有硝甲西泮成分之橘色圓形錠劑29粒，江謝志星嗣後因見上開毒品數量眾多，除可供己施用外，尚可販賣牟利，乃萌生意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯意，詢問友人如何販賣上開毒品，擬伺機販售牟利。然尚未尋得買主而於持有上述毒品過程中，即於108年1月28日晚間19時55分許，在桃園市○○區○○街00巷0弄0號3樓A32房，因另案通緝而為警逮捕，並當場扣得前揭毒品，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：當事人、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開事實，業據被告江謝志星於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見偵卷第5至9頁、第49頁至反面；原審卷第126、180頁；本院卷第92、122頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣押物品照片在卷可稽（見偵卷第10至14、16、18至20、22、24頁）。而扣案如附表編號1至6所示之物，經鑑驗結果，分別含有如附表編號1至6所示第二級、第三級毒品等情，有交通部民用航空局航空醫務中心108年3月11日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書及內政部警政署刑事警察局108年2月27日刑鑑字第1080012196號鑑定書在卷可參（見偵卷第59至60頁反面、第62頁至反面）。是依上開補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之任意性與真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪之理由：

㈠適用之法律：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪。被告持有第二級毒品或持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一意圖販賣而持有之行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

㈡變更起訴法條：按販賣毒品，依刑法行為階段理論，層級依序為單純之非法持有；進階為意圖販賣而持有；再進而成販賣未遂；終至販賣既遂。雖有時直接從低階跳躍至高階，或高階而當然包含低階，但於法定刑度，則明顯規定循序漸次加重情形。故有高度吸收低度，及重度吸收輕度之吸收關係存在；其中之意圖販賣而持有行為，有時會與販賣未遂行為發生法規競合現象。是於行為人非法持有達一定數額之大量毒品時，被訴販賣毒品，倘有證據足以證明已經部分售出，當然成立販賣毒品既遂罪；若無證據足以證明售出，祇有證據證明其販入，則僅能論以販賣毒品未遂罪；苟乏證據證明其係基於營利而販入，或因不明原因而持有，然其量既大，顯然非供自己施用，且依個案具體情形，足認有出售之犯意，自該當於意圖販賣而持有毒品罪；如竟連出售犯意尚難認定，始屬單純之非法持有大量毒品罪，此為罪疑唯輕原則之所當然。易言之，審理事實之法院，對於被告持有大量毒品之案件，必須在此基本社會事實同一性之範圍內，按照上揭行為階段理論構造，循序逐層檢視、釐清、認定，並於判決中適當說明，最高法院102年台上字第534號刑事判決參照。設若起訴事實為屬單純一罪及實質上一罪者，法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律，則屬刑事訴訟法第300條變更起訴法條之範疇。申言之，倘法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知，最高法院106年台上字第742號刑事判決參照。經查，起訴意旨雖認被告應成立毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪，惟卷內未見有何被告係基於販賣第二級、第三級毒品之犯意而販入上開毒品之佐證，亦未見被告已著手實行向他人兜售、找尋買家、或請買家前往查看品質之等販賣行為，因此難認被告所為該當於販賣第二級、第三級毒品未遂罪。反之，被告於偵訊時復供陳其係於持有上開毒品後，快過年，始思及可將手上持有之毒品兜售轉賣換錢，打算詢問友人如何販賣，尚未詢問即為警查獲等語（見偵卷第49頁反面）。可見被告應係在取得本案扣案之毒品後，始萌生營利之意圖，是應僅成立意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，起訴意旨所認有誤，惟因二者之社會基本事實相同，自得由本院變更法條審理，無須就起訴之販賣第二級、第三級毒品未遂罪部分不另為無罪之諭知。

㈢適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項，已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，其中第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後適用減輕其刑之要件顯然更為嚴苛，是經比較修正前、後法律規定之結果，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告，而被告於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，原判決未為新舊法比較適用，惟無礙判決結果，由本院予以補充敘明即可。

㈣不適用自首減輕其刑：次按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，最高法院108年度台上字第696號、107年度台上字第3115號刑事判決參照。經查，證人即查獲警員羅偉盛於原審審理中證稱：我們在樓梯間埋伏時，有聞到濃厚的K他命味道，在還沒進入被告住處前就合理懷疑被告持有毒品，待進入被告住處之後，有請被告簽署自願受搜索同意書，嗣在執行搜索之時，詢問被告有無東西自己拿出，被告自己拿出愷他命，其餘毒品是警員再搜索時找到扣得，而在被告房屋處所查獲被告持有這麼多毒品時，心中有懷疑被告可能涉犯意圖販賣毒品罪，並質問被告為什麼有這麼多毒品等語（見原審卷第175至177頁），足見警方於被告住處外已聞到濃濃愷他命味道，搜索後見被告持有上開大量毒品後，已有相當根據，而分別合理懷疑被告涉犯持有、意圖販賣而持有上開毒品犯行。因此，被告嗣後主動交出愷他命或於警詢及偵訊時坦承意圖販賣而持有上開毒品，自然僅屬自白犯罪而非自首犯行，被告之辯護人為被告辯護稱被告應有自首意圖販賣而持有上開毒品等語（見原審卷第181頁；本院卷第90、123頁），尚無可採。

㈤不適用刑法第59條酌減其刑：辯護人雖請求依刑法第59條遞減輕被告刑度等語。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。查被告意圖販賣而持有第二級毒品犯行，所為除漠視國家嚴刑禁制毒品流通之法令外，更極易使國民身心健康、社會整體秩序暴露於受嚴重危害之風險，且我國除積極查緝毒品案件，並透過各種媒體，廣泛宣傳反毒政策與決心，被告既為身心成熟之成年人，對上情實難推稱不知，猶無視上開禁令及危害非輕，客觀上已難引起一般同情。再被告所犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，而被告經上開依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑之適用結果，尚無科以法定最低度刑仍嫌過重之情，要難認被告之犯罪情狀在客觀上有足以引起一般同情之事由存在而達顯可憫恕之程度，自無再依刑法第59條規定為減輕其刑之必要，附此敘明。

叄、駁回上訴之理由：

一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第18條第1項前段，（漏載：修正前）毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條、第55條、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品之流通危害國民身體健康及社會秩序，政府查緝甚嚴，竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，意圖販賣而持有第二級、第三級毒品，所為對於國民健康之潛在危害甚鉅，惟被告犯後坦承犯行態度尚可，參酌被告自陳教育程度高職畢業、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第5頁），復兼衡犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3年，並就沒收部分說明：㈠扣案如附表編號2所示之物，檢出含有第二級毒品成分已見前述，屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬。又因鑑驗所耗損之上開毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。再者，盛裝前開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是該等包裝袋與殘留其上之第二級毒品因無法析離，且無析離之實益與必要，故應與所盛裝之毒品併予沒收銷燬。㈡扣案如附表編號1、3至6所示物均係第三級毒品，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收，至鑑驗用罄部分，既已滅失，亦無庸再予宣告沒收。㈢另扣案如附表編號7所示K盤1個，經以毒品檢驗盒檢驗呈愷他命陽性反應，有臺北市政府警察局松山分局毒品初步檢驗圖片說明表在卷可稽（見偵卷第20頁），足認殘留微量愷他命而屬違禁物，又K盤與殘留其上之第三級毒品因無法析離，且無析離之實益與必要，故應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。㈣扣案之手機（見偵卷第13頁）難認係供本案犯行所用之物，自不得宣告沒收。經審核原審之認事用法，並無不合，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。

二、被告上訴意旨：本案有自首規定之適用，請從輕量刑，並依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟查，被告係於警員未查緝前即懷疑其持有第三級毒品愷他命，而於執行搜索時始搜得大量第二、三級毒品後，進而懷疑其持有目的乃意圖販賣，已然發覺被告上開犯行，因此縱使被告嗣後主動交出愷他命或於警詢及偵訊時坦承意圖販賣而持有上開毒品，亦不符合自首規定，已如前述。又被告遭查獲之毒品種類、數量非少，且審視其相關毒品案件之前案紀錄，曾於106年間，因持有第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以106年度審簡字第1002號判決判處拘役55日確定，於107年4月25日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，本院於本案所考量者，係被告所犯均係違反毒品危害防制條例之罪行，且有前案已經遭法院拘役執行完畢之經驗下，仍犯下罪質更重之本罪，且於本案之前，即因販賣第二級毒品未遂罪案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以106年度訴字第391號判決判處有期徒刑2年1月確定；於107年間，因販賣第三級毒品罪案件，經桃園地院以107年度訴字第133號判決判處有期徒刑3年8月確定，經臺北地院以108年度聲字第1944號裁定應執行有期徒刑4年確定，現其於在監執行者，即係該筆執行案件，被告既有前開持有毒品、販賣毒品為警查獲之經驗，卻仍未知悛悔，圖以販賣毒品換取現金花用，加大毒品擴散之潛在危險性，如非遭警即時查獲，以其持有毒品數量，可想見其將獲之利益非微，造成之危害非輕，實難認被告犯本案有何情堪憫恕之處，而得適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。另量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。綜上，認被告上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。