臺灣臺北地方法院106年度訴字第391號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第391號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

江謝志星

選任辯護人

羅亦成律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第8825號、106 年度毒偵字第1506號），本院判決如下：

主文

事實

一、江謝志星明知3,4-亞甲基雙氧安非他命（3,4-Methylenedioxy-amphetamine、MDA，下稱MDA）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣；愷他命（Ketamine）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）則均屬同條項第3款所列第三級毒品，依法不得販賣或持有純質淨重20公克以上。茲因真實姓名年籍不詳之人於民國106年3月19日持用門號0000000000號行動電話，傳送「愛德恩車行…聯絡專線0000000000」等語之販賣毒品暗語簡訊予游龍褌，游龍褌閱覽前開訊息後，因有意檢舉，即撥打前揭簡訊所提門號，將暱稱「清心～美樂」之成年人加入LINE通訊軟體，復於同年月24日晚間8時4分許以該通訊軟體聯繫，佯裝欲購買毒品。江謝志星因而與真實姓名、年籍不詳、綽號「美男子」、使用LINE通訊軟體暱稱「清心～美樂」之成年人，共同意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，由暱稱「清心～美樂」之人與游龍褌於同年月28日談妥以新臺幣（下同）8,000元交易MDA、愷他命及摻有氯甲基卡西酮之咖啡包，並約定同日晚間在址設臺北市○○區○○街000號之太豪大飯店碰面。上開交易內容底定後，綽號「美男子」之人即於同日晚間7、8時許，與江謝志星所持用之門號0000000000號行動電話（未據扣案）聯繫，委由江謝志星至桃園市桃園區復興路上某加油站廁所內，拿取內含如附表編號1至5所示物品（如附表編號1至4所示物品以下合稱本案毒品）之黑色包裹1 個。江謝志星取得上開包裹後，啟用如附表編號5 所示行動電話內之「Zello 」通訊軟體與「美男子」聯繫，並依「美男子」指示駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車前往太豪大飯店前等候游龍褌。待游龍褌坐上江謝志星車輛後，江謝志星即駛離，並要求游龍褌儘速選取欲購買之毒品，然於江謝志星尚未將本案毒品交付游龍褌前，即遭與游龍褌配合、已在現場守候之員警在臺北市○○區○○○路000 巷00號前攔查，並由員警高家揚、潘山林等人自上開車內扣得如附表編號1 至5 所示物品，本次犯行因而未能得逞。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。經查，本判決下列所引用被告江謝志星以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前已同意有證據能力（見本院訴字卷二第22頁背面、第62頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院審理中坦承不諱（見偵字卷第7頁至第8頁背面、毒偵字卷第43頁背面至第44頁、第46頁背面至第47頁、本院訴字卷二第52頁、第60頁背面至第62頁），核與證人游龍褌於偵查中所述相符（見毒偵字卷第75-76頁、偵字卷第84-85頁），此外，並有游龍褌收受之販毒暗語簡訊翻拍畫面2張、扣案行動電話內之「Zello」通訊軟體畫面截圖3 張、游龍褌與暱稱「清心～美樂」之人以LINE通訊軟體聯繫之對話紀錄15張、語音譯文2 份、員警高家揚、潘山林於106 年12月8 日製作之職務報告1 份、自願搜索同意書、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、查獲現場及本案毒品照片共11張等在卷可稽（見偵字卷第15-21 頁、第27-35頁、第86頁至第88頁背面、第89頁、第95-96 頁、毒偵字卷第95頁正背面、本院訴字卷二第26頁）。又扣案毒品經送臺北市政府警察局、內政部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC /MS）法檢驗之結果，其中如附表編號1、2所示藥錠檢出第二級毒品MDA成分；如附表編號3所示白色結晶檢出第三級毒品愷他命成分；如附表編號4 所示淡咖啡色粉末檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分等情，有臺北市政府警察局106 北市鑑毒字第210 號鑑定書、內政部民用航空局航空醫務中心106 年5 月10日航藥鑑字第0000000 號、第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 紙附卷可稽（見毒偵字卷第102 頁、第104 頁、第106 頁、第107 頁）。足認被告前揭任意性自白有相當補強證據相佐，核與事實相符，堪以採信為真。

二、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要(最高法院97年台上字第2109號判決意旨參照) 。衡諸本案毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，常人應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白無償轉讓毒品之可能。是以，本件「清心～美樂」、「美男子」及被告等人交易本案毒品之不法行為，其毒品販入之價格較售出之價格低廉，可使渠等可從中賺取差價牟利，此應屬符合論理法則、社會通常經驗之合理判斷。況參諸被告供稱：伊販售毒品是想賺點零用錢，「美男子」說如果貨賣出去會再跟伊算錢，他有答應要分錢給伊，只是還沒有講到錢的多寡等語（見偵字卷第8 頁背面、毒偵字卷第43頁背面、第46頁背面、本院訴字卷二第61頁背面），益徵被告參與本次販賣第二級、第三級毒品，係以分取利潤為目的，其主觀上具備營利意圖，灼然至明。從而，本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按MDA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品；愷他命、氯甲基卡西酮則屬同條項第3 款所列第三級毒品。是核被告所為，係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣MDA 前，持有該毒品之低度行為，以及販賣愷他命和摻有氯甲基卡西酮之咖啡包前，持有該等第三級毒品總純質淨重達20公克以上之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、被告與真實姓名年籍不詳、綽號「美男子」、使用LINE通訊軟體暱稱「清心～美樂」之成年人，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢、被告以一行為同時觸犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

㈣、被告已著手販賣第二級、第三級毒品之實行，惟因游龍褌意在檢舉而無購毒真意，本次交易未完成，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。再本案經查獲後，被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法遞減之。又被告前述販賣毒品未遂犯行，經上開2 次減輕其刑後，已難認有何情輕法重可言，無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之理，辯護人此部分辯護意旨，尚嫌無據，附予敘明。

㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正當管道獲取財物，明知MDA 為第二級毒品；愷他命、氯甲基卡西酮為第三級毒品，仍欲藉販賣前開毒品予他人之方式牟利，無疑助長毒品濫用之風氣，並殘害他人身心健康，危害社會及他人甚深，再其於偵查、本院準備程序中一度翻異前詞否認犯行，遲至本院審理中始再度據實以告，犯後態度難謂甚佳，另兼衡其販賣毒品之數量、種類、約定價金8,000元，及其素行、犯罪動機、目的、自述高職畢業之智識程度、目前從事防水工程、月收入約4 萬元、單親、與母親、奶奶、姪子同住之家庭經濟狀況（見本院訴字卷二第63頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈥、辯護人雖表示請求給予被告緩刑機會等語，惟本件被告所處如主文所示之刑已逾有期徒刑2 年，不符合緩刑宣告之要件，是辯護人所請，尚難採取，一併敘明。

㈦、沒收：

１、第二級毒品部分：扣案如附表編號1、2所示藥錠共12顆，經送臺北市政府警察局以氣相層析質譜儀（GC /MS）法檢驗之結果，確有檢出第二級毒品MDA 成分乙情，業如前陳，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。至毒品鑑定用罄之部分，業已滅失，不另宣告沒收銷燬。

２、第三級毒品部分：按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號3 、4 所示物品分別檢出第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮成分等情，已如上述，且為被告本案販賣第三級毒品未遂犯罪行為所持毒品，依前揭說明，該等毒品即不屬同條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬不受法律保護之違禁物，除鑑定用罄不存在部分外，與含有上開第三級毒品成分無法析離之包裝袋28個、12個，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。

３、供販賣毒品所用之物：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，且於上開物品全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。經查，扣案如附表編號5所示行動電話1 具，被告係使用內裝設之「Zello 」通訊軟體與「美男子」聯繫本案販賣毒品事宜，此據被告於偵、審中是認明確（見偵字卷第7 頁、第8 頁背面、本院訴字卷二第61頁背面至第62頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。另查，「美男子」係撥打被告持用之如附表編號6 所示行動電話，指示其前往桃園市桃園區復興路上加油站廁所內拿取本案毒品，是該行動電話1 具雖未據扣案，仍屬被告供本案犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至門號0000000000號、0000000000號行動電話，與被告及共犯「美男子」、暱稱「清心～美樂」之人所為之本案販賣第二級、第三級毒品未遂犯行間，尚難認有充分、直接之關聯性，爰不予宣告沒收或追徵價額，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條前段、第38條第1項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官楊舒婷偵查起訴，檢察官邱舜韶到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡羽玄

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。