最高法院110年度台上字第4826號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4826號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 110年度台上字第4827號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 110年度台上字第4828號

上訴人

謝易展

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年1月26日第二審判決（109 年度金上訴字第2665、2675號，109年度上訴字第2674號，109年度上易字第1311號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度少連偵字第98號、108年度偵字第1207號；追加起訴案號：同署107年度偵緝字第395號、107 年度少連偵字第146號、107 年度偵字第11711號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○如其附表五編號13、14所示部分之科刑判決，改判仍從一重論處上訴人3 人以上共同犯詐欺取財2 罪刑（即如原判決附表〈下稱附表〉五編號13、14所示，均想像競合犯洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪〈下稱一般洗錢罪〉）；另維持第一審關於從一重論處上訴人3人以上共同犯詐欺取財6罪刑（即如附表五編號1、2、6、15、16、17 所示，均想像競合犯一般洗錢罪；其中編號6所示部分，另想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪），及從一重論處上訴人3人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財6 罪刑（即如附表五編號7 至12所示，均想像競合犯一般洗錢罪）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已載敘所憑之證據及憑以認定之理由。

三、按刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決業已說明：第一審判決就如附表五編號1、2、6 至12及15至17所示各罪部分，已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款規定，並以上訴人正值青壯，不循正途獲取財物，卻為此部分犯罪之惡性及所生之危害，惟念其犯後已坦認犯行，及兼衡其智識程度、家庭經濟生活狀況、在詐欺集團中之角色分工、被害人所受財產上損害之程度等一切情狀，而為量刑，所量處之刑尚稱妥適，而予維持等旨。復就撤銷改判（即如附表五編號13、14所示）部分，敘明審酌同上事由，並兼衡上訴人於提起第二審上訴後，已與此部分被害人乙○○、丁○○達成調解並給付賠償金額之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表五編號13、14所示之刑。並就前開經撤銷改判及維持第一審所宣告之刑部分，合併定應執行刑為有期徒刑2年8月。核其刑之量定，既在法定刑的範圍內，又無濫用自由裁量權限及違反罪刑相當原則、比例原則等情形存在，自無違法可指。

四、另查上訴人雖於原審審理期日，表示希望與各被害人達成和解等語，惟經審判長諭知本案移付調解，嗣書記官於民國109 年12月22、23日分別以電話聯繫、詢問各被害人有無意願與上訴人和解？然未能聯繫上被害人丙○○、己○○、壬○○、子○○，至於被害人戊○○、辛○○則向書記官明確表示無和解意願；嗣於110年1月18日調解程序期日，僅被害人乙○○、丁○○、庚○○、癸○○、丑○○等與上訴人達成和解，此有原審法院109 年12月23日公務電話查詢紀錄表及110年1月18日調解筆錄在卷可稽。原審且已就上訴人在原審與前述被害人達成和解並給付賠償金之情狀予以斟酌，而對上訴人所犯如附表五編號13、14所示之罪分別撤銷改判而為量刑。上訴意旨仍謂：伊對所犯錯誤，已深感懊悔，願盡最大誠意減低被害人之損害，惟各該未到庭之其他被害人並未再傳喚，致未能與各該被害人和解及賠償，應再傳喚各該被害人使伊有彌補之機會，以爭取刑責寬減之權利云云。係未依卷內資料，且對於原審之量刑職權及已說明之事項，徒憑己見而為指摘，難認屬適法之上訴第三審理由。

五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，不為事實之調查，且本件既從程序上駁回上訴，上訴人請求本院傳喚尚未和解之其餘被害人以達成調解乙節，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘