最高法院110年度台上字第5348號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5348號

上訴人

徐揚程

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年8月5日第二審判決（110年度上訴字第 907號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第28202、36379號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人徐揚程有其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載之販賣第二級毒品犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日生效施行前（下稱修正前）之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑，及諭知相關沒收（銷燬）之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，核其所為之論斷，有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

(一)上訴人販賣甲基安非他命之毒品來源確為戴晋弘，戴晋弘亦因上訴人之供述而為警查獲，並經檢察官提起公訴，有臺中市政府警察局（下稱臺中市警局）第五分局110年5月17日函、臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）110年度偵字第1834號起訴書可稽。至上訴人於警詢所稱109年7月8日向戴晋弘購入甲基安非他命乙節，係因祇查看車牌號碼00000000號自小客車不完整之行車紀錄，以致對於購買時間誤判及記憶錯誤。上訴人已於原審爭執上情，原判決未敘明上訴人上開辯解何以不足採，且未依職權傳喚戴晋弘查明其販賣時間，遽認上訴人供出來源所查獲者，並非本案之來源，而未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑，有判決理由不備及應調查而未調查之違誤。

(二)上訴人販賣毒品之數量非鉅，較之大盤、中盤毒梟之情節及惡性有別，尚非罪重惡極，且上訴人祇○○肄業，現與女友共同扶養未成年子女，從事正當工作賺錢養家，縱依偵審中自白減刑，仍有情輕法重而堪予憫恕。原判決未審酌及此，而未依刑法第59條規定減輕其刑，有不適用法則或適用法則不當之違誤。

(三)上訴人係出於幫助朋友之意，一時失慮而誤觸刑典，本案偵審期間完全配合偵查機關，節省司法資源，犯後態度良好，且祇販賣1 次，犯罪情節實屬輕微。原判決未審酌上情，量處有期徒刑3年8月，不符合比例原則，而有判決不適用法則之違法。

三、惟查：

(一)按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應被告毒品之時間，或其販賣毒品之時序雖較晚於該正犯或共犯供應被告毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關者，即令該正犯或共犯係因被告之供出而查獲，均仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件。又刑事訴訟法第379 條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。

1.本件原判決對於上訴人如事實欄所載犯行，何以並無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，其理由已說明：上訴人於第一審供明其向綽號「小陳」之戴晋弘購買 2次毒品，時間分別在109年7月初及7 月中旬，臺中市警局第五分局、臺中地檢署固函稱因上訴人之供述而查獲戴晋弘，惟觀之該分局刑事案件報告書、臺中地檢署檢察官110 年度偵字第1834號起訴書，戴晋弘經警移送或起訴販賣甲基安非他命予上訴人之時間，分別為109年7月9日、8日，均在上訴人本案犯罪時間（即109年7月3 日）之後，自難認偵查機關所查獲者為本案之來源，上訴人上訴主張應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，為無理由等旨（見原判決第6至 7頁）。

2.卷查，上訴人就其所稱向綽號「小陳」之戴晋弘販入甲基安非他命乙節，於109年9月17日警詢供稱：其於109年7月初以新臺幣（下同）3萬元購買1兩（約35公克）、同年7 月中旬以9萬元購買3兩等語（見他字卷第200頁、原審卷第114頁），及於第一審供稱：「…我印象只有7月初跟7月中各去跟戴晋弘買了1次安非他命」等語（見第一審卷第131頁），均稱其於109年7月初、7月中旬向戴晋弘購買甲基安非他命共2次。稽之上訴人就其所供向戴晋弘販入甲基安非他命之時間、數量及價格等情，於同年10月8 日警詢供稱：「（問：你係開何自小客車去臺中市○區○○路000 號『○○○○旅店』向綽號『小陳』戴晋弘購買2次毒品？）我係開我的000-0000 號自小客車去的。（問：現經警方提示你所有之000-0000號自小客車於109年7月份之車行紀錄供你檢示，你是否能明確指證向綽號『小陳』戴晋弘購買2 次毒品之時間？）有我000-0000號自小客車車行紀錄，我就可以明確指證購毒時間了。（問：你…駕駛000-0000號自小客車前往購買2 次毒品，係於何時何地？價格為何、數量為何？）…第1次係於109年7月8日24時許向他購買3萬元安非他命毒品1兩1包，第2次於109年7月12日7時30分許，向他購買9萬元安非他命毒品 3兩1包…」等語（見原審卷第115頁），與其前揭109年9月17日警詢、第1 審供述之主要情節，並無齟齬。足認上訴人於109年7月初，係以3萬元代價向戴晋弘購入甲基安非他命1兩（約35公克）。上訴人固主張其販賣給陳俊融之甲基安非他命，係109年7月初向戴晋弘購入，109年10月8日警詢所稱同年7月8日購入，係因查看不完整行車紀錄，以致誤判購買時間及記憶錯誤云云；惟徵之：⑴證人即購毒者陳俊融於：①警詢供稱：「（問：當日交易的毒品數量為何？以多少價金向上手『揚程』購買毒品？）交易約35公克的安非他命毒品，當時我和『揚程』達成以2萬4,000元向他購買毒品，因為那天現金不足，於是我於交易完約兩天後到全家便利商店匯款到陳保禕的帳戶…」等語（見他字卷第27頁）；②偵查證稱：「（問：你當時拿到的盒子裡有多少甲基安非他命？）35克。（問：35克甲基安非他命甲○○賣你多少錢？）2 萬4,000元」等語（見他字卷第121頁）；⑵證人陳保禕於：①警詢供稱：「…揚程有請我代收款項2萬4,000元，揚程叫陳俊融匯款到我的台新帳戶內再轉交給他…」等語（見他字卷第43頁）；②偵查證稱：「…我提供帳戶給甲○○之後，後來陳俊融有跟我說他有把2萬4,000元匯到我帳戶…」等語（見他字卷第124 頁），足認上訴人係以2萬4,000元代價，販賣甲基安非他命（約35公克，含袋重36.2公克）予陳俊融。倘上訴人以2萬4,000元代價販賣給陳俊融之甲基安非他命，果係其於109年7月初以3 萬元代價向戴晋弘所購得，上訴人豈非高買低賣，而蒙受6,000 元之損失？此情顯與上訴人坦承基於營利意圖而販賣甲基安非他命之供述不合（見聲羈字第588號卷第18頁、偵字第28202號卷第190頁、第一審卷第83、131頁、原審卷第129、216頁），且違反吾人一般生活經驗法則。足認上訴人本案販賣給陳俊融之甲基安非他命，與其所供109年7月初向戴晋弘購入之甲基安非他命，並非同一。原審調查審理後，因認上訴人供出來源所查獲者，並非本案之來源，上訴人此部分犯後態度，固可為量刑之參考，惟究與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不符，而未依該規定減免其刑，於法並無違誤。又原判決理由內既已說明不採上訴人前揭供出來源因而查獲之主張，則不採上訴人關於行車紀錄不完整及時間記憶錯誤之主張，毋寧乃對於上訴人辯解取捨評價之當然結果，縱未說明，亦與理由欠備之情形有別。

3.上訴人固迭主張應適用上開規定減免其刑，惟上訴人及其原審辯護人祇聲請調取戴晋弘被訴販賣毒品案件相關卷證，迄至原審言詞辯論終結，均未曾聲請傳喚戴晋弘到庭作證，嗣於110年7月22日原審審判期日，經審判長詢以：「有無其他證據請求調查？」檢察官、上訴人及其原審辯護人仍均稱：「沒有」（見原審卷第213 頁）。原審審酌相關訴訟資料，因認此部分待證事實已臻明確，因而論處上訴人相關罪刑，而未再為其他無益之調查，乃其證據取捨之職權合法行使，難謂有調查未盡之違法。上訴意旨（一）所指各點，係置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己見而持相異見解，均難謂符合法定第三審上訴之要件。

(二)關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，倘未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，自非許當事人逕憑己意，指稱法院未依刑法第59條酌減其刑，即有判決不適用法則之違法。

1.原判決就上訴人及其原審辯護人於原審略如上訴意旨（二）關於應適用刑法第59條規定酌減其刑之主張，如何不足採，其理由內已說明：上訴人販賣所為助長毒品氾濫，依其犯罪情狀，依修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，難認有何情輕法重之情等旨（見原判決第8 頁）。核此乃原審裁量職權之適法行使範圍，既無濫用裁量，亦無理由不備之情形，自不容任意指為違法。上訴意旨（二）猶執陳詞，泛言其犯行有情輕法重之堪予憫恕，原判決未依上開規定減輕其刑，而有違誤云云，係就原審量刑職權之合法行使及已明白說明之事項，徒憑己見任意指摘，難認是適法之第三審上訴理由。

2.卷查，原審就上訴人之科刑部分，業於審判期日依法訊問調查，並依序由檢察官、上訴人及其原審辯護人就科刑範圍進行辯論（見原審卷第217至219頁）。且原判決理由內復載敘：⑴第一審理由內已說明係以行為人之責任為基礎，審酌上訴人無視國家杜絕毒品之禁令而販賣甲基安非他命，藉以獲取利潤，惟考量經查獲後始終坦承犯行，並配合警方查緝毒販戴晋弘，態度尚稱良好，及其犯罪之動機、目的、手段、獲利，自陳○○肄業之智識程度、未婚、目前從事○○○○及○○○之工作、家庭經濟狀況普通等一切情狀；⑵第一審已審酌刑法第57條各款所列情狀，客觀上並未逾越法定刑度，亦未有違比例原則或公平原則。因而駁回上訴人指摘第一審量刑過重，請求從輕量刑之上訴等旨（見原判決第8 至10頁）。已說明第一審就刑法第57條各款情狀斟酌記述，兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上未逾越法定刑度及處斷刑之外部性界限，亦未與罪刑相當原則扞格，難認有何濫用刑罰其裁量權限或違反內、外部性界限之違法。原審審酌後，因認第一審量刑並無濫用權限，亦無上訴人所指違法或不當之情形，因而駁回其第二審上訴。核此乃原審關於量刑裁量職權之適法行使，自不容任意指為違法。上訴意旨（三）泛指原判決量刑不當云云，係置原判決所為明白論斷於不顧，任持己見再事爭執，難認是合法之上訴第三審理由。

四、以上及其餘上訴意旨，無非就原判決明白之論斷，或已為原判決指駁之陳詞，及就原審量刑裁量之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有如何不適用法則或適用法則不當之情形，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純