最高法院110年度台上字第5511號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5511號

上訴人

吳永欽

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年4 月14日第二審判決（110 年度上訴字第116 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第 20603、21263、21352號，109年度偵字第3821號，109年度毒偵字第50號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人吳永欽有其事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審關於論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，累犯（並說明法定刑無期徒刑部分不得加重，下同），經依同條例第17條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑4 年，並諭知相關沒收之部分判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：㈠、其於警詢時已供出毒品甲基安非他命係源自吳怡瑩者，惟原審未審酌及此，且無調查吳怡瑩本身所犯販賣、施用毒品前案犯罪紀錄眾多，逕認吳怡瑩非提供其毒品之來源，不依上開條例17條第1 項（上訴狀另贅引同條第2 項）減輕其刑，自有調查未盡及判決理由不備之違法。

㈡、其前雖因犯施用毒品罪，經法院論罪科刑並執行完畢，惟原審不分情節，即逕認其應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，有違司法院釋字第775 號解釋意旨等語。

三、惟查：㈠、刑法上對於某些特定犯罪犯人到案後揭發他人犯行、提供重要犯罪線索、有效防止犯罪活動、協助逮捕其他犯人或其他對偵破案件或定罪有實質幫助等經查證屬實而得以查獲其他正犯或共犯，或阻止重大犯罪隱患之行為，結合刑罰上之「懲治」及「寬容」政策，設有所謂「戴罪立功」、「將功折罪」之具體化、法律化條文。其中毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待偵辦結果即認定並無「因而查獲」。本件原判決已於理由貳、三、㈢內說明：上訴人雖於警詢時供述其販賣本案毒品之來源為吳怡瑩等語，然經第一審依職權函詢臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）、高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高市刑大）結果，均據覆略以：因上訴人未提供具體毒品交易之門號、時間、地點或其他情資，亦無法續行偵查，且吳怡瑩雖遭查獲販賣毒品案件，亦非因上訴人之供述而查獲，故無從依上訴人供述，進而查獲其他共犯或正犯等語，有高雄地檢署民國109年9月17日雄檢榮湯109偵3821 字第0000000000號函、高市刑大109年9月14日高市警刑大偵八字第00000000000號函在卷可參（見第一審卷第49、51 頁）。足見本件並無因上訴人之供述而查獲其他正犯或共犯情形，核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定未符，自無該條項減、免其刑規定之適用等語。經核於法並無不符。且上訴人於原審準備程序時亦未再請求為此部分調查（見原審卷第85頁），迄原審審判期日，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其原審辯護人均答稱：「無。」（見原審卷第111 頁）。則原審法院依據相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、原審復於理由貳、三、㈠中敘明：上訴人前曾因施用毒品案件，於103 年間經執行觀察、勒戒處分完畢，並經高雄地檢署為不起訴處分確定，後又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以106年度簡字第4466 號判決判處有期徒刑2月確定，嗣於107年5月15 日易科罰金執行完畢，其於前案執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，與累犯要件相符，自屬累犯。且其本件所犯販賣第二級毒品之罪，經核亦非屬司法院釋字第775 號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，均無最低本刑依累犯規定加重後，將導致其超過所應負擔罪責之特殊情事。又考量上訴人前既已屢因施用毒品經觀察、勒戒、判處罪刑，竟從單純施用角色轉化成販賣角色，亦未去除接觸第二級毒品之惡習，足徵其對毒品危害防制條例所規定之刑罰反應性薄弱，須再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，仍應依刑法第47條第1 項規定加重其刑等語。所為論斷，亦無不合。上訴意旨係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華