最高法院110年度台上字第5591號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5591號

上訴人

鄧景聲

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月22日第二審更審判決（109 年度上更一字第130號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第10932 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鄧景聲有原判決事實欄所載，即如其附表（下稱附表）所示販賣第二級毒品甲基安非他命7 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品7 罪，累犯，就附表編號1、3至7所示犯行均量處有期徒刑3年11月，附表編號2 所示犯行量處有期徒刑4 年，並諭知相關之沒收及追徵，就其所處有期徒刑部分，定應執行有期徒刑7年6月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：原判決漏未說明上訴人販賣毒品具營利意圖，已有違誤。再伊構成累犯之前案係竊盜、施用毒品案件，與本案之販賣第二級毒品犯行之犯罪型態、罪名均不相同，難認伊之本案犯行具有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱，原判決依累犯規定加重其刑，與司法院釋字第775 號解釋意旨有違。伊供出毒品來源，犯罪情狀顯可憫恕，原判決未依法減輕其刑，於定應執行刑時，亦未考量各項定應執行刑因素遽予量刑，均有違法等語。

三、惟查：

(一)證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，苟其採證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。原判決已說明：依上訴人之智識，應知毒品交易為檢警嚴予取締之重罪，其既於交付甲基安非他命予他人之時，如數收受價金，自有從中營利之意，否則豈有甘冒重典涉險為附表所示7 次毒品交易之理，足認其主觀上有從中營利之意圖甚明。再依原審向相關之檢警單位查詢結果，本案並未有因上訴人供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，亦有新北市政府警察局三峽分局、臺灣新北地方檢察署函文可稽，其所為與毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之要件不符，尚無該條項規定之適用，業經原判決論述說明綦詳（見原判決第3至4頁、第7至8頁），上訴意旨就原判決此部分所為指摘與卷內證據資料不符，自非上訴第三審之適法理由。

(二)是否依累犯規定加重其刑，以及有無刑法第59條酌減其刑規定之適用及刑之量定，均屬事實審法院之職權。故關於累犯之加重，若符合司法院釋字第775 號解釋意旨（與被告前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關連），而刑法第59條酌減其刑規定之適用及刑之量定，亦符合法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已說明： （1）上訴人前有施用毒品之前科紀錄，經執行完畢，嗣進而故意為較前案罪質更為嚴重之本案販賣甲基安非他命，顯見其刑罰反應力薄弱而具有相當之惡性，本案依累犯規定加重其刑並無罪刑不相當之情形。 （2）上訴人販賣第二級毒品犯行已對國人身心健康及社會秩序造成潛在之危險，犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，且其依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，已無情輕法重之情，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 （3）另敘明第一審量刑時已以其責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，就其如附表所示各次犯行，分別量處3 年11月至4 年不等之有期徒刑，並考量各項定應執行刑因素，定其應執行有期徒刑7年6月，核屬妥適，應予維持之理由（見原判決第5至6頁、第8 至11頁），核無違誤，自難指為違法。上訴意旨就量刑部分所為之指摘，同非合法之上訴第三審理由。

四、綜上，上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍就原判決已明確論斷說明之事項及量刑職權之適法行使任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華