最高法院110年度台上字第5888號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5888號

上訴人

王竑榞

選任辯護人

邱泓運律師

　　　　　　劉繼蔚律師

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年 8月10日第二審更審判決（110年度上更二字第78號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度少連偵字第32、132號，107年度偵字第2984、3110、3363、6800、8091、8124、10366號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人王竑榞有原判決事實欄所載之加重詐欺及違反組織犯罪防制條例、洗錢防制法犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人三人以上共同犯詐欺取財罪刑，暨諭知沒收，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認洗錢犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，所為各論列說明，有卷存資料可資覆按，自不容任意指摘為違法。

三、上訴意旨略以：㈠第一審判決並無適用法條不當之情形，原審亦無擴張犯罪事實，且認檢察官上訴為無理由，竟撤銷或變更第一審及更一審所為緩刑宣告，有違不利益變更禁止原則。㈡刑法第74條所稱「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」，不包括數案由法院合併審理，其中一部先確定之情形，否則與緩刑目的及平等原則有悖。原判決認本案不符合緩刑要件，適用法則不當，且先稱上訴人無前科，復以其曾受有期徒刑之宣告為由未諭知緩刑，並有理由矛盾之違法。

四、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。原判決以第一審就上訴人夥同共同被告陳秉善、呂右任、萬品焌（均經判刑確定）等人以金融卡提領告訴人乙○○匯入所示人頭帳戶之金錢，再經層層轉交而隱匿詐欺所得去向，所為該當洗錢防制法第14條第 1項一般洗錢罪部分，未予論斷，尚有違誤等旨，與其餘所犯加重詐欺取財、參與犯罪組織之罪，改判依想像競合犯之例論處一罪，理由內已論敘甚詳，核其所為之論斷說明，於法並無不合。原審既以第一審該部分判決有適用法則不當，予以撤銷改判，且所認定之犯罪事實及罪名均較第一審判決為擴張，縱認檢察官上訴無理由，仍不受刑事訴訟法第370條第1項前段之不利益變更禁止之限制。又原審更審前之判決已因本院撤銷發回更審而失其效力，更審後之判決自不受其拘束，與被撤銷之更審前判決更無所謂不利益變更禁止之問題。本件原判決未諭知上訴人緩刑，無違反不利益變更禁止原則可言，上訴意旨執以指摘，顯非第三審上訴之合法理由。

五、刑法第74條規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後5 年內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為條件。所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑之裁判確定而言。因此，在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至前之宣告刑係合併或分別審理，及被告犯罪時間之或前或後，均在所不問。又前受有期徒刑之宣告確定，縱同時諭知緩刑，倘無刑法第76條所定失其刑之宣告效力之情形者，仍不得於後案宣告緩刑。卷查，上訴人於民國 106年12月間，加入陳秉善、呂右任操縱、指揮之詐欺集團，共同擔任提領乙○○、顏昱彬（即第一審判決附表《下稱附表》一編號㈠㈡）遭詐騙而匯入人頭帳戶款項之車手，經第一審法院於 107年11月29日各判處有期徒刑1年4月、1年3月，定其應執行刑有期徒刑1年8月，緩刑5年（命義務勞務120小時，緩刑期間付保護管束），檢察官提起第二審上訴，原審法院於108年7月23日判決維持第一審該部分判決，其中附表一編號㈡部分，未據上訴而於同年 8月16日先告確定，並經檢察官予以執行，有臺灣高等檢察署臺中檢察分署、臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見原上訴字第23號卷㈢第 189頁，更二審卷第42頁）。上訴人所犯本案（附表一編號㈠），經檢察官提起第三審上訴，由本院二度發回更審，原審於110年8月10日判決時，因上訴人所涉附表一編號㈡部分已受有期徒刑之宣告確定，復無刑法第76條失其刑之宣告效力之情形，揆之前開說明，即不得再行宣告緩刑。原判決認檢察官上訴雖無理由，然因第一審判決有前述適用法條不當之違法，且上訴人已不符合緩刑宣告之要件，因而撤銷第一審關於附表一編號㈠之罪刑（含緩刑），核無違誤。又原判決量刑理由稱上訴人「上開犯行前並無前科」，旨在說明上訴人於本件「行為時」無遭判刑確定之前案紀錄，與原審「判決時」之狀態本屬有別，自無所指理由矛盾可言。

六、依上所述，上訴意旨指摘原判決違法，無非係對於原判決已明白論駁之事項再事爭辯，徒以自己之說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，既從程序上駁回上訴人之上訴，且與緩刑要件不符，其請求本院宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕