最高法院110年度台上字第5916號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5916號

上訴人

鄭兆耕

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年5月13日第二審判決（110年度上訴字第553號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第22286號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於有罪部分之判決，改判仍論處上訴人鄭兆耕共同販賣第三級毒品未遂罪刑，已載敘所憑之證據及理由。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按。

三、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」所稱減輕其刑至2分之1，或減至3分之2，係規範其減輕之最大幅度，並非必須減至2分之1或3分之2。又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，然後於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑。查原判決已敘明上訴人所犯修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第 4條第3項、第6項之共同販賣第三級毒品未遂罪，分別有刑法第25條第2項、第62條前段及毒品條例第17條第1項、第2 項（修正前）之減輕原因，而依法遞予減輕其刑，並說明依上訴人供出本案毒品來源之情節，認依該毒品條例第17條第 1項規定對其所犯共同販賣第三級毒品未遂罪遞予減輕其刑為已足，尚無免除其刑必要之理由，再以上訴人之責任為基礎，審酌其為本案犯行前，未有前案紀錄之素行，兼衡其智識程度、經濟生活、家庭狀況，及其犯罪動機、目的、手段、情節、參與分工之程度、所生危害，暨犯後自首並坦承犯行，且供出毒品來源之犯後態度等一切情狀，而量處其有期徒刑10月，所量處之刑既未逾越上揭經依法遞予減輕後之刑度，又未有濫用自由裁量權限情事，即無違法可指。

四、上訴意旨謂：原判決既認伊同時具有上開多項減輕事由，於審酌刑法第57條各款所列情狀後，量處伊有期徒刑10月。然依刑法第66條規定有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。惟依毒品條例第17條第1項規定，遞減其刑，究係應減至2分之1或3分之 2，於本案將有莫大差異，原審就此，並未說明依毒品條例第17條第1 項遞減其刑，究係減至2分之1或3分之2，即有判決理由不備之違法云云，係就原審刑罰裁量職權之合法行使及於判決結果無影響之枝節事項，依憑己意而為指摘，難認屬上訴第三審之適法理由。

五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘