最高法院110年度台上字第6175號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第6175號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 110年度台上字第6176號

上訴人

李沛詠

上訴人

李志宏

上一人選任辯護人

林唐緯律師

上訴人

王鈺婷

選任辯護人

陳冠仁律師

選任辯護人

王邵威律師

上訴人

蘇宇文

選任辯護人

陳靖昇律師

上訴人

王昱翔

選任辯護人

陳偉展律師

上訴人

蘇軒鈺

選任辯護人

謝志揚律師

上訴人

王宏翔

選任辯護人

陳偉展律師

上訴人

羅俊賢

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年5月26日第二審判決（110年度上訴字第305、308號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第23550、33724、34007號，109年度偵字第863、864、1008、2291、6173號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉二編號1、2、7 所示戊○○、丁○○、丙○○，同附表編號25所示己○○）部分：

一、本件原審審理結果，認定上訴人戊○○、丁○○、丙○○各有其事實欄（下稱事實欄）即附表二編號1、2、7 ，上訴人己○○有同附表編號25相關所載參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、加重詐欺取財各犯行，因而撤銷第一審關於戊○○、丁○○、丙○○、己○○該部分之科刑判決，改判部分依想像競合犯，從一重論處戊○○、丁○○、丙○○如附表二編號1 所示三人以上共同詐欺取財罪刑，各論處戊○○、丁○○、丙○○同附表編號2、7所示三人以上共同詐欺取財2罪刑，論處己○○同附表編號25 所示三人以上共同詐欺取財罪刑及為相關沒收（追徵）之諭知。固非無見。

二、惟查：

㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。又犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言，故首次加重詐欺犯行，其時序之認定，應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手。依事實欄之記載，係認定戊○○、丁○○、丙○○（下稱戊○○等3人）分別有參與「阿龍」所屬之詐欺集團犯罪組織，並共同基於招募他人加入犯罪組織、意圖為自己不法所有之3人以上詐欺取財之犯意聯絡，先後為附表二編號1、2、7所示加重詐欺取財犯行等情，理由則略載戊○○等3 人首次加重詐欺取財犯行為附表二編號1 ，應就該首次加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織犯行，依想像競合犯論處（見原判決第34頁第20行以下）。惟稽之同附表編號1、2「詐欺犯罪事實概要」欄所載，被害人（音譯）申台秀、文正宇遭詐騙時間均載認為「民國108 年6月4日」，未詳加記敘該2 次詐欺犯行著手之時點，僅泛謂推定「所得金額較高之附表二編號1」為首次加重詐欺取財犯行（同判決第34 頁第21、22行、第52頁），然何以憑認詐欺所得金額較高者即為戊○○等3 人首次犯行？原判決未詳敘所憑及理由，另觀諸附表一編號4、附表二編號7就該集團取款車手吳美妍2 次至韓國擔任車手時間、有無詐欺取財得手係載敘：「108年5月5 日至108年5月19日」、「108年5 月22至108年6月2日」、「依丙○○偵查中供述、吳美妍…警詢之供述，本件認定吳美妍至少對1人擔任車手取款得手」（同判決第46、47、52、53 頁所示附表），所載如果無訛，吳美妍至遲應於10 8年6月2日返國前已對被害人詐騙得手，時序上似早於附表二編號1、2所示犯行，究竟實情如何？此攸關戊○○等3 人首次犯行認定及整體法律適用、刑罰之評價，自有調查釐清之必要，乃原審未審究明白，詳為認定，即遽行判決，自有調查未盡與理由欠備之違法。

㈡、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一致，若僅於主文宣告其罪刑，而事實理由均未記載，則主文失其根據，其判決難謂非違法。原判決主文即附表二編號7、25 對丁○○、己○○所犯附表一編號4、25 各犯行係論以加重詐欺取財罪刑，於論罪部分，固說明丁○○、己○○所為係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財既遂罪（見原判決第28 頁第7行以下、第29頁第5 行以下），惟其事實欄僅載認丁○○與丙○○、戊○○共同招募吳美妍前往韓國擔任「阿龍」集團之取款車手，由戊○○代買機票，丙○○給付生活費予吳美妍；己○○基於共同招募他人加入犯罪組織犯意，將曾渟云介紹予吳有德，曾渟云同意前往德國擔任車手等旨（同判決第5 頁第12行、第9頁第5行以下），就丁○○、己○○有無附表二編號7、25 所示共同加重詐欺取財犯行，並未明白認定說明，致主文失其依據，且原判決論罪係說明：丁○○招募附表一編號1至3之車手，使該車手至韓國取款犯行，其參與犯罪組織與實行之招募車手之行為，應依想像競合犯論以參與犯罪組織罪，又除犯參與犯罪組織罪外，應分係犯三人以上共同詐欺取財罪（同判決第33頁第8 行以下），似僅就附表一編號1至3部分，說明係丁○○共同招募之車手，而就附表一編號4 吳美妍部分，認定係由丁○○與丙○○、戊○○共同招募並有加重詐欺取財犯行，所憑之依據為何？理由內則未予說明，亦有未當，另就己○○所犯附表二編號25所示共同加重詐欺取財犯行，僅說明己○○與戊○○、「阿龍」、「牛魔王」及其他詐欺集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯（同判決第31頁第21至23行），就己○○與所招募之車手曾渟云就上載加重詐欺取財犯行，有無犯意聯絡與行為分擔，而應負共同正犯之責，則未說明認定之理由，是原判決上揭部分有理由矛盾及不載理由之違失。尤其，依起訴書犯罪事實、及第一審判決記載，丁○○、己○○如其附表一編號4、25 部分，檢察官似未就其等幫助或共同犯加重詐欺取財部分起訴，第一審亦僅對丁○○、己○○論以招募他人加入犯罪組織罪刑等情（見起訴書第5 頁第6行以下、第10頁第17行以下、第36頁第13 行以下、第40頁第6行以下，第一審判決第49、53 頁），則就檢察官未起訴之加重詐欺取財部分，何以為法院審理之範圍？究與起訴事實是否具有裁判上一罪關係，而當為起訴效力所及？原審俱未調查釐清，並為必要之論斷及說明，致本院無從為原判決此部分適用法律當否之判斷，自難認適法。

三、以上，或為丙○○、己○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。又為被告之利益而撤銷原審判決時，如於共同被告有共同之撤銷理由者，其利益並及於共同被告，刑事訴訟法第402 條定有明文。附表二編號1、2、7 部分，丙○○及其辯護人指摘原判決就首次加重詐欺犯行認定有誤，與戊○○、丁○○同有利害關係，其等2 人上訴理由雖未指摘及此，其利益仍應及於戊○○、丁○○，丙○○上開部分既經撤銷，戊○○、丁○○部分即屬不可維持，應併予撤銷發回更審。另本件起訴書已記載有關丙○○招募羅芳妤加入「阿龍」所屬詐欺集團部分之犯罪事實，並謂丙○○係犯組織犯罪防制條例第 4條第1 項之招募他人加入犯罪組織罪嫌，與其餘幫助加重詐欺取財罪，應分論併罰，第一審審理結果，亦為丙○○有罪認定，論以犯招募他人加入犯罪組織罪刑（見起訴書第4 頁第7行以下、第36頁第1行以下，第一審判決第3 、5、29 頁），雖僅檢察官對丙○○部分提起上訴，惟原判決就上開犯罪事實似未判決，有無漏判，案經發回併應注意及之，附此指明。

貳、駁回上訴（即戊○○如附表二編號3至6 、8至25、丁○○、丙○○如附表二編號3至6、己○○如附表二編號21及乙○○、庚○○、甲○○、羅俊賢）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定戊○○、丁○○、丙○○、己○○、上訴人乙○○、庚○○、甲○○、羅俊賢（下稱戊○○等8 人）有事實欄下載附表二相關編號之犯罪事實，即⑴戊○○有編號3至6、8至25 所載加重詐欺取財既未遂；⑵丙○○、丁○○各有編號3至6所載加重詐欺取財；⑶己○○有編號21所載參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、加重詐欺取財；⑷乙○○有編號17、24所載參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、加重詐欺取財；⑸庚○○有編號8、9、12、15、16、20所載參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、加重詐欺取財既未遂；⑹甲○○有編號13所載參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、加重詐欺取財；⑺羅俊賢有編號3 所載參與犯罪組織、加重詐欺取財各犯行明確，因而撤銷第一審關於戊○○等8 人此部分之科刑判決，改判部分依想像競合犯，從一重論處羅俊賢、庚○○、甲○○、乙○○、己○○犯三人以上共同詐欺取財各1罪刑（即附表二編號3、8 、13、17、21）；另論處戊○○同附表編號3至6、8 至25所示三人以上共同詐欺取財16罪刑、三人以上共同詐欺取財未遂6罪刑，丙○○、丁○○編號3至6 所示三人以上共同詐欺取財各4罪刑，乙○○編號24 所示三人以上共同詐欺取財罪刑，庚○○編號9、12、15、16、20 所示三人以上共同詐欺取財3 罪刑、三人以上共同詐欺取財未遂2 罪刑，暨相關沒收（追徵）之宣告，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，就戊○○、乙○○否認部分犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。

三、上揭部分之上訴理由略以：

㈠、戊○○部分：其犯後坦承全部犯行，於偵查中說明集團成員及運作方式，供出犯罪組織全貌協助檢方調查，犯後態度良好，獲取之金錢利益甚少，實應獲改過自新之機會，原判決量刑輕重失衡，有違比例原則、平等原則。

㈡、丁○○部分：其固有面試車手，並以車手領取詐得款項之一定比例作為酬金，然有何加重詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，原判決未予說明，逕論以刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財罪之共同正犯，有適用法則不當之違誤。

㈢、丙○○部分：其未有參與詐欺犯行之主觀犯意，亦無參與詐騙、領款行為，係以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件以外之行為，應係幫助犯；其於偵審均自白犯罪，原判決認附表二編號3至6部分，無減輕事由，與本院l09 年度台上大字第4243號裁定見解不同。

㈣、己○○部分：其參與詐騙集團並為加重詐欺犯行後，始招募同案被告曾渟云（業經判處罪刑確定）加入組織，2 行為屬法規競合關係，原判決以招募車手與參與犯罪組織行為應依想像競合犯論處，有重複評價及適用法規不當之違誤。

㈤、乙○○部分：僅介紹同案被告薛光和與吳政育（均經判處罪刑確定）認識，不知薛光和至韓國從事何事，且不認識黃宏瑋，原判決僅憑吳政育有瑕疵之供證為據，無其他證據證明其知悉薛光和、黃宏瑋從事詐欺，自屬採證違法。

㈥、庚○○部分：未加入詐欺集團，僅介紹車手，且未實行任何詐欺犯行，至多出於幫助犯意提供助力，應論以詐欺罪之幫助犯，原審以約定介紹車手所領取詐騙金額之固定成數為招募報酬，即認出於加入詐欺集團之意思，專職擔任招募人員，應與其所招募之車手負詐欺罪共同正犯之責，有證據調查未盡及適用法則不當之違法；其一次招募黃崇鈺、蔡文輝、賴昱傑、楊有得、郭美琪加入擔任車手，應僅成立一次幫助詐欺犯行，原審論以4次加重詐欺既遂罪及2次加重詐欺未遂罪，有違罪責相當原則及適用法則不當之違法。

㈦、甲○○部分：無證據足證其認識戊○○及「阿龍」，何以認定其等有詐欺取財之犯意聯絡，且依同案被告吳政育偵查證述，足認其介紹吳政育工作時，不知工作內容，原審遽認為加重詐欺取財罪之共同正犯，有未依證據認定事實之違誤。

㈧、羅俊賢部分：因被害人居住韓國且不知姓名，致無法和解賠償，非無和解意願，其犯後坦承犯行，徹底悔過，現有正常工作，其妻肢體殘障，無法獨力扶養幼兒，又無其他親屬支援，願以犯罪所得2 倍金額賠償繳納易服勞役，請求同意緩刑或易服社會勞動。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定戊○○等8 人上開相關犯行，係分別綜合其等部分供述或自白犯行，相關同案被告吳有德（業經判處罪刑確定）、吳政育、薛光和、曾渟云等人不利之供證，卷附相關手機通訊軟體對話紀錄、監視器影像照片、帳戶歷史交易明細、國人在國外涉及跨國（境）電信詐騙案遭逮捕拘禁通報單，酌以所列其餘證據資料，暨案內其他證據調查之結果而為論斷，已載認憑為判斷己○○、乙○○、庚○○、甲○○、羅俊賢均為本案詐欺集團成員，分別有所載負責招募成員、擔任取款車手，而於各列載時間與戊○○、丁○○、丙○○及所屬其他詐欺集團成員，依所載手法、職務分工，相互利用，各自分擔部分犯罪行為，對韓國被害人電信詐欺款項，己○○、羅俊賢依集團成員指示，收取韓國被害人提領之款項，戊○○、丁○○、丙○○所為分別該當刑法第339 條之4第1項第2款加重詐欺取財罪，或同條第2項之加重詐欺取財未遂罪；己○○、乙○○、庚○○、甲○○所為分別該當組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財罪，或同條第2 項之加重詐欺取財未遂罪；羅俊賢該當上載之參與犯罪組織、加重詐欺取財罪構成要件之理由綦詳，而戊○○等8 人係以自己犯罪意思，加入詐騙集團而為不同之分工，與其餘集團成員彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應就相關犯罪事實共同負責等情，併於理由內論述明白，另本於證據取捨之職權行使，依憑卷附相關釘釘對話紀錄、銀行帳戶歷史交易明細、庚○○、甲○○之部分供述，同案被告吳政育、薛光和、戊○○部分不利之證言等調查所得，據以說明「阿龍」所屬之詐騙集團組織，係由「阿龍」負責在臺招募成員擔任取款車手，約定車手及招募者均得朋分一定比例之詐欺款項，庚○○、甲○○、乙○○為獲取報酬，以自己犯罪意思參與該集團組織，並擔任車手招募者，非僅單純成立招募他人加入犯罪組織罪，就薛光和事後附和改稱不知去韓國擔任取款車手之證言，及乙○○所稱不認識黃宏瑋，不知薛光和至韓國從事詐欺犯行等辯詞，如何不足為乙○○有利之認定，或難以憑採，已記明其取捨判斷之理由，核屬原審採證認事職權之合法行使，所為各論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦非原審主觀之推測，既非僅以相關同案被告之自白或供證為論罪之唯一依據，即無所指未憑證據認定事實、欠缺補強證據或理由矛盾之違法可言。又：㈠刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。原判決就丁○○、丙○○、庚○○、甲○○參與本案加重詐欺取財犯罪之行為態樣及職務分工，於相關事實欄已為必要之記載，並依調查所得逐一說明採證之理由甚詳，丁○○、丙○○、庚○○、甲○○既為達詐騙被害人款項目的，與本案詐欺集團成員基於相同詐欺取財犯意，對犯行為不同分工，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，自應負共同正犯之責，論以犯前揭加重詐欺取財罪之共同正犯，並無不合，無丁○○、丙○○、庚○○、甲○○所指適用法則不當之違法。㈡原判決依所審究丙○○附表二編號3至6部分犯罪事實，以非首次加重詐欺取財犯行，僅成立加重詐欺取財 4罪名，未論以參與犯罪組織罪，不為相關減刑事由之說明，亦無丙○○所指理由矛盾之違法。

五、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，以行為人加入犯罪組織成為組織之成員為構成要件，至其有否實施該組織所實施之犯罪活動則非所問，又民國106年4月19日修正公布、同年月21日施行之同條例第4條第1項增訂招募他人加入犯罪組織罪，係為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，上開2 罪之犯罪主體及客觀構成要件均屬有別，且2 罪間亦無特別、補充或吸收關係。行為人加入犯罪組織，於參與該組織之行為繼續中，本於便利該組織運作之同一目的，而招募他人加入該組織，亦即一行為觸犯上開2 罪名，應依想像競合犯論處，非屬法規競合之擇一適用。原判決就己○○加入「阿龍」所屬之詐欺集團擔任取款車手後，另與同案被告吳有德共同招募曾渟云參與該詐欺集團擔任車手，所為參與犯罪組織罪及招募他人加入犯罪組織罪，應依想像競合犯規定論處等旨，已於理由內論述明白，所為之論斷說明，經核於法並無不合。要無己○○上訴意旨所指重複評價及適用法規不當之違誤可言。

六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就戊○○及羅俊賢上揭相關所犯加重詐欺取財既未遂各罪，已記明如何以2 人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，兼衡其等參與分工情形、造成之損害、獲取利益、犯罪後態度、未與被害人和解賠償損害等各情，其中戊○○部分犯行依未遂犯減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別科處所示之刑，核其等量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，自不得指其違法。又是否宣告緩刑，法院本屬有權斟酌決定，故未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為第三審上訴之理由。原審審酌羅俊賢犯罪情狀，未諭知緩刑，並不違法。

七、戊○○等8 人其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，或與犯罪構成事實無關之枝節問題，或不影響判決本旨事項，以及量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其等該部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。又本院為法律審，本件既從程序上駁回羅俊賢之上訴，其以犯後態度良好及家庭經濟狀況等情詞，請求本院宣告附條件之緩刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕