最高法院110年度台上字第6288號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第6288號

上訴人

江志偉

選任辯護人

林俊宏律師

　　　　　　褚瑩姍律師

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院110年5月13日第二審更審判決（109年度上更一字第129號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第25879、28799、28821、28822、29250號；追加起訴案號：同署108 年度偵字第7583號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人江志偉有如原判決事實欄所載，加入綽號「洋先生」、「阿遠」及「李志堅」等成年人所屬詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐得款項之車手，共同為如其附表（下稱附表）二、三所示3 人以上共同詐欺取財及一般洗錢犯行（附表三編號36、37之一般洗錢犯行為未遂），共計38次（即附表二所示1 次、附表三所示37次，就附表二部分，同時有參與犯罪組織犯行，見原判決第7 頁），因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合之例，從一重論處上訴人如附表一所示加重詐欺取財38罪刑，定應執行有期徒刑3年6月，並諭知相關之沒收，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略以：原審未依照兒童權利公約給予兒童陳述意見之機會，對上訴人之稚齡子女為最佳利益考量，違反正當法律程序，且未審酌父母因犯罪而需與子女分離時，對兒童所生之影響。上訴人係為照顧高齡父母、稚齡子女，又負家庭經濟重擔，始擔任詐欺集團車手，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，原判決未審酌上情，依上開規定酌減其刑，自有理由不備之違法。且原判決亦肯認上訴人並非詐欺集團核心人員，事後並積極與被害人達成和解及為家中經濟支柱之家庭狀況，仍定上訴人應執行有期徒刑3年6月，顯違比例與罪刑相當原則。另上訴人因參與相同詐欺集團擔任車手，於107 年10月間替「阿遠」提領款項犯27罪，經臺灣新北地方法院於109年8月19日以109年度訴字第541號判決判處應執行有期徒刑2年，宣告緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並提供80小時之義務勞務，及完成50小時之法治教育課程（下稱另案），上訴人於110年4月20日已完成80小時之義務勞務，而本案原應與前案合併起訴審理，因被害人報案時間不同，檢察官分別起訴而未能合併審理，上訴人另案之緩刑宣告將因原判決而撤銷，致該緩刑宣告等同無效，此不利益不應由上訴人承擔等語。

三、按刑之量定及定應執行刑，均屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項，在法定刑度內予以裁量，且與公平、比例、罪刑相當等量刑原則無違，即難謂違法。而是否有刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑規定之適用，係屬事實審法院自由裁量之事項，倘經裁量結果認無上開規定之適用，亦無違法可言。又刑法第74條之緩刑制度，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告。原判決已以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項，就其本案所犯38罪，除附表三編號36、37部分量處有期徒刑1 年外，其餘36次犯行均各量處有期徒刑1年2月，並考量各項定應執行刑因素，定其應執行有期徒刑3年6月（見原判決第12至14頁），核均未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦與比例、公平、罪刑相當等量刑原則（即法律之內部性界限）無違，且無濫用其裁量權之情形，自不得任意指為違法。再原判決已敘明；上訴人不思循正途獲取財物，竟擔任詐欺集團車手，惡性非輕等情（見原判決第12頁），未對上訴人依刑法第59條規定酌減其刑，且因其所定應執行刑已逾2 年，復有另案之犯罪紀錄，故不對之為緩刑宣告，依前開說明，亦係事實審法院裁量之結果，依刑事訴訟法第310 條第4款、第5款之規定，縱未說明不予適用上開規定之理由，亦無違法可言。復查：具我國國內法效力之兒童權利公約，固以「兒童最佳利益」原則作為公約所有條款之基礎，基此原則明定，使兒童與父母分離之程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會（參見公約第9條第1項至第3 項規定）。惟原審於辯論時（含量刑辯論），上訴人之原審辯護人就上訴人之家庭狀況（含兒童部分）已做充分之說明（見原審卷二第58至61頁），而原判決於量刑時亦已考量上訴人之家庭狀況（包含其有7 歲女兒，見原判決第12至13頁），復將上訴人需照顧母親及女兒之家庭狀況，列為不予宣告上訴人強制工作之理由（見原判決第14至15頁），顯已將上訴人家中有兒童之因素充分列入考量。且上訴人及其原審辯護人於原審審理時，已表示無證據請求調查（見原審卷二第43、44頁），而上開公約就傳喚利害關係人表示意見之規定並非強制規定。綜合上情，縱原審未依該公約傳喚相關人等陳述意見，對判決結果亦無影響，並未違反法律正當程序。再兒童權利公約第14號一般性意見內，針對父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形指出：對家長或其他首要照料者「犯罪服刑」的情況，應逐一按情況充分考慮不同刑期對兒童造成之影響（參本院卷第53至54頁），係就父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形，主張於父母「犯罪服刑」時，國家相關機構對應父母之「執行刑罰」情形，因家中兒童為適當之考量，亦肯認父母因受刑事追訴有需與子女分離之情形，並未干預法院依法量刑之職權。況兒童為父母保護之對象，而非父母為違法行為後減輕刑責之託詞，照顧家中兒童並非上訴人擔任詐欺集團車手獲取報酬之正當理由，亦非同時兼顧家庭狀況之唯一途徑。再上訴人犯本案38罪，所宣告之刑合計達44年（1年2月×36＋1年×2），原判決予以極大之卹刑優惠後，定應執行有期徒刑3年6月，已屬偏輕，顯無反比例、公平及罪刑相當等量刑原則。至另案判決明知上訴人尚涉本案多次詐欺取財案件，及業經本案上訴審判處罪刑尚未確定（見原審卷一第183至184頁），仍予上訴人緩刑宣告，原判決自不受另案量刑結果之拘束。其餘上訴意旨徒就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華