最高法院110年度台上字第869號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第869號

上訴人

潘順輝

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年7月29日第二審判決（109年度上訴字第735號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第1661號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人潘順輝有其事實欄所載以一行為施用第一、二級毒品犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑暨相關沒收銷燬，原非無見。

二、惟查：

㈠民國109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用同條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

㈡毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5 月20日修正施行之第35條所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，且該條文第2 款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修正毒品條例第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用。此為本院最近一致見解。

㈢刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒品條例修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予聲請觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。

㈣經查，原判決認定上訴人前於88年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以89年度毒聲字第1652號裁定停止戒治處分，而於89年7 月29日停止執行，所餘戒治期間付保護管束，迄90年1 月31日未經撤銷停止戒治而執行完畢，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官不起訴處分確定；復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年6月28日某時許購入海洛因1 包及甲基安非他命1包後，於108年7月2日20時許，同時施用第一、二級毒品1 次，距其最近一次經依法觀察勒戒執行完畢後，已逾3年。依前揭說明，允宜依毒品條例第20條第3項、現行毒品條例第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。乃檢察官仍依（修正前）毒品條例第23條第2 項規定，提起公訴，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，第一審判決未及適用新法，仍為上訴人有罪之實體判決，而原判決雖撤銷改判，惟亦論處首揭罪刑，未予依上揭修正後之規定處理，均有未洽。上訴意旨雖未指摘及此，然其指摘原判決誤論以累犯為不當，則為有理由。應由本院將原判決撤銷，改判諭知不受理，以期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純